Cours de droit public

Certains actes juridiques sont exécutés pour le compte de la personne publique (1). Les modalités de leur formation sont spécifiques (2), tout autant que les conditions de leur exécution (3).

1. Qualifier une situation contractuelle impliquant une personne publique

Les services publics ne sont pas tous assurés directement par l’administration ; qu’il s’agisse de la construction d’un lycée, de l’entretien d’un port de plaisance, de l’équipement informatique des bureaux d’une mairie, de nombreux contrats sont indispensables pour permettre le fonctionnement de l’État ou des collectivités.

A. Les contrats administratifs

Les contrats administratifs sont définis comme tels s’ils sont conclus le plus souvent entre une personne publique et une personne de droit privé (une entreprise, en pratique), parfois entre une personne publique et une entreprise publique. La seule présence de la personne publique parmi les cocontractants suffit à qualifier le contrat d’administratif.

Il existe par ailleurs un critère distinctif qui permet parfois la qualification juridique de ce type de contrat : il peut comporter des clauses exorbitantes du droit commun, c’est-à-dire des clauses qu’on ne trouverait pas dans un contrat unissant des entreprises ou une entreprise et un consommateur. La justification de cet état de fait est que les contrats administratifs répondent à une logique différente de celle des contrats de droit privé, car ils sont liés à l’exécution d’un service public.

B. Les différents marchés publics et les acteurs concernés

1. Les différents marchés publics

Pour l’exécution des différentes missions de service public, les contrats administratifs prennent la forme de marchés publics, passés entre l’administration et des entreprises privées. Il existe trois types de marchés publics, qui constituent tous des contrats à titre onéreux :

– les marchés de travaux, conclus avec des entrepreneurs, comme les travaux du bâtiment et des constructions civiles (ponts, routes, ports, barrages, infrastructures urbaines, etc.) ;

– les marchés de fournitures, passés avec des fournisseurs, par exemple l’achat de matériels, de mobilier ou de produits divers ;

– les marchés de services, conclus avec des prestataires de services, comme l’entretien des locaux, le conseil juridique ou un projet informatique.

2. Les pouvoirs adjudicateurs

La spécificité des marchés publics tient également aux personnes engagées. Les partenaires des entreprises sont les organismes publics, appelés acheteurs publics ou pouvoirs adjudicateurs, suivants :

– l’État, par l’intermédiaire de ses différents ministères et administrations ou de ses préfectures ;

– les collectivités territoriales, telles que les communes, les conseils régionaux et départementaux ;

– les établissements publics administratifs (EPA) : universités, hôpitaux, musées, etc. ;

– les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) : SNCF, RATP, Centre national d’études spatiales, etc.

2. Analyser les modalités de formation des contrats de droit public

A. Les règles communautaires au service de la concurrence

Les règles du droit communautaire visent à l’ouverture des frontières et au développement de la concurrence au niveau européen. Les marchés publics ne font pas exception à cet objectif : ces marchés peuvent donc être conclus avec des entreprises d’un autre État membre de l’Union européenne que celui du pouvoir adjudicateur. Le droit européen impose au pays de l’UE de veiller à ce que leur législation nationale ne fasse pas obstacle à l’intervention d’entreprises non nationales dans les marchés publics ; ce serait une forme de protectionnisme illicite, contrariant la recherche d’une réduction des prix et de l’amélioration des services.

Sur le plan pratique, l’obligation de mise en concurrence au niveau communautaire ne concerne cependant que les marchés significatifs, les entreprises étrangères ne pouvant pas être intéressées par des contrats d’un faible montant.

B. Les principes et finalités gouvernant la formation des contrats de droit public

Le droit des marchés publics est non seulement réglementé au niveau européen, mais aussi précisé par le Code des marchés publics, dont l’article 1er impose certains principes fondamentaux aux pouvoirs adjudicateurs. Ce texte énonce : « Les marchés publics […] soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »

Ces principes sont au service des finalités protectrices de l’intérêt général :

– la protection des deniers publics : le marché public doit permettre la satisfaction des besoins (de la collectivité) au meilleur prix en évitant le gaspillage de l’agent public ;

– la recherche de l’efficacité administrative : il faut recourir au partenaire le « mieux disant », c’est-à-dire présentant l’offre économiquement la plus avantageuse ;

– la lutte contre la corruption : tout favoritisme est banni entre les candidats au marché public.

Ces principes et leurs finalités apparaissent comme une limitation des pouvoirs des acheteurs publics par rapport au principe de la liberté contractuelle du droit privé ; c’est la logique de protection de l’intérêt général qui l’emporte sur celle du libre choix du cocontractant.

C. Les procédures

1. Les différentes procédures

Les marchés publics sont conclus au travers de diverses procédures, dont le choix est dicté par le montant des sommes engagées par le pouvoir adjudicateur. Jusqu’à une somme assez modeste (15 000 euros), le Code

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