Commentaire de texte droit l1

III- Les équivalents persistantes de la coutume 

A.    La survie contemporaine de la coutume 

∙      Un renouveau doctrinal de la coutume au XIX siècle 

Le régime de la coutume reste très important, les coutumes subsistent. La coutume survit et persiste à conserver les dimensions délicates. 

On observe un renouveau doctrinal de la coutume au 19ème siècle. La loi est souveraine, seule la loi règne ? Très tôt, un certain nombre d’auteurs, s’oppose à cette lecture, chez certains contres révolutionnaires et dénonce la toute prétendue de la loi. 

Ainsi, Burke qui écrit « les considérations sur la question en France » ; une société ne se fait pas en un jour, elle ne se crée pas par la volonté, une société se crée dans le temps et le droit en porte la marque. Selon Burke, le bon droit ne peut être le seul produit de la volonté, on dit qu’il est un produit de l’expérience. A sa suite, Louis de Bonald, à son tour explique que la société fait l’homme et non la société qui fais l’homme, de la même manière il dénonce la toute-puissance de la loi. Le droit se construit dans le temps, la coutume est le fruit d’une expérience, si les règles ont été construites et conservés aussi longtemps c’est qu’elles sont à minimum importante. 

Dès le début du 19ème siècle, on fait une nouvelle théorie du droit : Karl Frederich Von Sagimy : le saint empire romain germanique était une structure fédérale, le droit était peu développé, le principal du droit était dans le droit de chaque principauté. Napoléon commence à développer ses conquetes, et impose son code civil : les populations se disent on ne va pas accepter les règles du droit français, il a été établi pour eux. C’est l’idée qu’il y a une dimension coutumières intrinsèque du droit, le droit aurait forcément une origine coutumière : c’est ce que l’on appelle l’école historique du droit. La diversité des coutumes, il y aurait une forme d’esprit commun du droit allemand et c’est sur cette base qu’il faudrait élaborer le droit allemand : élaborer un droit commun allemand, le droit est la culture d’un peuple ; il existe alors même alors qu’il n’a pas été officialisé, le droit est fondamentalement coutumier sinon il va à l’encontre des mœurs : Le droit est un caractère qui défend historiquement l’école du droit, le droit se fonde dans le temps. 

Attendre 1900, l’écriture du BGB : fondateur du droit : revalorisation doctrinale mais aussi une survie en pratique 

∙      Une survie en pratique et la persistance d’un problème théorique 

 On se rend compte que la loi ne peut pas être la seule du droit, et qu’il y a également des pratiques, les interprétations donner par les juges, la jurisprudence, ses interprétations peuvent être considérées comme l’interprétation commune et donc coutumière de la loi par les juges. 

18ème siècle : François Geny : « méthode en interprétation et source de droit positif » 

Jurisprudence et la doctrine qui ne sont peut-être pas des sources formelles du droit, mais qui sont des sources substantielles, des autorités en matière d’interprétation des lois. Le droit comporte toujours une notion coutumière, la coutume doit aussi etre confirmé et donc convertit en loi. 

B. La notion de coutume et ses difficultés

∙      Un monde spontané ? La dimension réflexive d’usages qualifiés

L’anthropologie pousse plus loin l’analyse de la coutume. Dès lors, qu’il y a qualification des coutumes, cela modifie les choses : on est plus dans la spontanéité. Le moment où l’on considère que la règle est coutumière c’est réflectif et non spontané. Certaines sociétés qualifient leurs règles comme coutume d’autres non, l’anthropologue est là pour définir quelle règle est une coutume.

La coutume est-elle vraiment une source réelle du droit ? Au moment ou la règle de droit est confirmé, elle n’est plus immédiate. Cette dimension de la coutume se manifeste dans l’appréciation de la portée de la coutume : quand il y a que de la coutume, on dit qu’il y a du droit car on ne différencie par les règles de la coutume : coutume et non coutume/ coutume et d’autres règles. 

La coutume est soi : 

∙      Secundum legum : la coutume selon la loi, la loi elle-même qui renvoie à la coutume. 

∙      Praeter legem : on se réfère à la coutume ou à la place de la loi : dans nos sociétés moderne la loi règne et la loi doit régner. 

∙      Contra legem : une coutume pouvait etre reçue si elle était meilleure que la loi. 

Histoire de la notion de coutume, des pratiques coutumières, il ne faut pas se contenter de voir les coutumes comme des choses qui se superposent, elles se complètent. 

Dimension d’opposition entre coutume et loi, alors qu’elle est devenue première source de celui-ci. 

Chapitre 2 : La loi : un droit délibéré ?

Introduction : La notion de loi 

Le droit procède d’une intention, il est issu d’une volonté, explicite parfois, implicite souvent, c’est délibérément que l’on établit du droit.

Il y a une dimension commune dans la loi. La loi est un acte de volonté mais = collectif 

La loi est souvent vue comme le synonyme du droit : dura lex, sed lex : la loi est dure mais c’est la loi ; « nul n’est censé ignoré la loi » : formule qui n’a aucune valeur officielle. La loi dans le même temps désigne des règles juridiques particulières, des règles spécifiques aux seins des règles de droit. La loi est l’expression de la volonté du souverain : la souveraineté concept qui émerge au 13ème siècle, est ce qu’il y a avait une souveraineté implicite ou peut-on percevoir la loi sans souveraineté ?  

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