Le juge constitutionnel, législateur négatif ou positif ?

Le juge constitutionnel, législateur négatif ou positif ?

             Le dessin « jusqu’à aujourd’hui nul n’était censé ignorer la loi... à partir d’aujourd’hui chacun est censé la remettre en cause » décrit les interrogations récentes sur la réelle fonction du juge constitutionnel. Tout d’abord, le législateur négatif est celui qui ne crée pas la norme de départ mais contrôle, interprète, et vérifie le droit afin de le rendre conforme à la Constitution si tel n'est pas le cas. Le législateur positif, quant à lui, est celui qui crée du droit. C’est une question intéressante, controversée et sans réponse explicite à l’heure actuelle. Pourtant, la notion de vérification de constitutionnalité ne date pas d’hier : elle a débuté par l’évolution croissante du pouvoir de réclamation dès 1789. Cela a permis aux membres du corps social de comparer l’action du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif aux droits énoncés dans la déclaration afin d’obtenir le maintien de la Constitution. Ce principe a évolué jusqu’à la naissance d’une véritable révolution juridique. En 1958, le constituant a introduit en France le contrôle de constitutionnalité des lois, ce qui a donné un instrument concret au pouvoir de réclamer. L’article 61 de la Constitution reconnaît le pouvoir de saisir une institution, et le Conseil constitutionnel a enfin pu demander à cette institution de contrôler si la loi votée par le parlement respecte les principes constitutionnels. L’accès étendu au juge constitutionnel grâce aux Questions prioritaires de constitutionnalité mais aussi l’explosion du nombre de recours portés devant le Conseil dès les années 1980 ont imprégné le travail d’écriture de la loi. Cela a crée une véritable atmosphère de menace, on a peur d’une saisine du juge alors on pratique même l’auto-censure pour éviter celle du Conseil. Ce net progrès, cette extension du pouvoir reste encore encadrée, appréhendée et limitée. En fait, c’est une innovation qui reste à compléter avec des fondements à éclaircir.

Dans quelles mesures le juge constitutionnel assure à la fois une fonction de législateur négatif et de législateur positif ?

Dans une première partie, nous allons voir que le juge constitutionnel respecte rigoureusement l’esprit du constituant. Nous nuancerons toutefois dans une deuxième partie ce trait qui s’avère de plus en plus falsifié.

1. Le juge constitutionnel, rigoureux gardien de l’esprit du constituant

1. Une acceptation plénière du pouvoir constituant

• CO-CONSTITUANT -> interprétation des principes de la Constitution conduit le juge constitutionnel à se substituer au pouvoir constituant. Lui donne un sens et un contenu précis à travers l’interprétation qu’il en fait.
  
• Concilie les principes Constitutionnels : pour cela, juge a recours au « bloc de constitutionnalité » mais aussi à la catégorie des « principes à valeur constitutionnelle ». 

• Exemples : lors d’une QPC le 6 Juillet 2018 le Conseil constitutionnel affirme qu'une aide désintéressée au séjour irrégulier ne peut être punie, au nom du "principe de fraternité". Le délit de solidarité passait sur la valeur constitutionnelle du principe de fraternité et le Conseil constitutionnel a consacré ce dernier dans sa décision. Lors d’une deuxième QPC le 16 Septembre 2010, on a interdit le prélèvement biologique aux fins de rapprochement au d’enregistrement au fichier national qui portait atteinte au principe constitutionnel de « dignité de la personne humaine et d’inviolabilité du corps humain ».

1. Un contrôleur aiguisé de la Constitution

• Contrôle : censure la loi lorsque celle-ci est entachée d’erreurs. Objectif premier est de comparer deux textes : la constitution et la loi.  
  
• Evolution : ne contrôle pas uniquement par rapport à la Constitution, mais aussi par rapport à la déclaration de 1789, au préambule de 1946 et depuis 2005, à la charte de l’environnement de 2003 => notion de Constitution étendue = Conseil multiplie ses instruments de contrôle.

• Thèse Kelsenienne : le juge exerce un pouvoir de censure de la loi, donc une fonction seulement législative, sa décision contient seulement une norme d’invalidation => défait la loi sans pourvoir la faire.
  

• Vision trop radicale et trop simple pour décrire l’effectivité des juges = il faut nuancer.

1. Le juge constitutionnel, commandant direct de l’élaboration d’une nouvelle loi

1. Une liberté d’appréciation du législateur entamée

• Interférent majeur avant le compte-rendu d’une décision qui assume de + en + de véritables fonctions « législatives »

• Dirige déroulement du procès / fixe le calendrier juridique : si le juge reçoit la requête, le jugement est suspendu jusqu’à la décision du juge constitutionnel. Si le juge constitutionnel nous donne raison, le procès n’a pas lieu. Si en revanche il dit que l’article contesté est conforme à la constitution le jugement reprend là où il en était = acteur important.
• Co législateur ? Technique de l’interprétation conforme : si la loi est déclarée conforme à la Constitution, elle ne l’est que sous réserve d’être interpretée et appliquée conformément au sens que lui donne le juge constitutionnel. Est-il supérieur ? D’une certaine façon, soumission du législateur = c’est par la décision du juge que le législateur peut agir -> détermine conditions et limites.
  
• Pouvoir considérable sur les effets des décisions dans le temps -> si déclaration d’inconstitutionnalité, peut abroger ou reporter dans le temps les effets d’une loi selon l’art 61-1

1. Une soumission du travail législatif face au Conseil constitutionnel

• Toute abrogation n’implique pas nécessairement l’intervention du législateur, certaines décisions de non-conformité se suffisent à elles-mêmes et prennent effet le jour de la publication du Conseil (en 2010, 5 décisions de ce type sur 16)
• Influence l’adoption ou le contenu de normes législatives => création de normes de référence que le législateur ne pourra pas ignorer.

Exemple : le juge constitutionnel demande au législateur d’adopter une loi avant l’expiration d’un certain délai et celui-ci assortit à son jugement définitif une véritable réglementation provisoire applicable dans l’attente de la loi nécessaire => substitution à la législation critiquée même si celle-ci n’est que transitoire. Elle préfigure d’ailleurs souvent à la décision finale de constitutionnalité (cf QPC du 26 Novembre 2010 = liberté du législateur se limite seulement à définir les modalités de la décision du Conseil)

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