La coutume

Leçon 2 - La Coutume

La coutume évoque la tradition, les mœurs, l’héritage, la culture, les usages de des populations (les habitudes), les croyances, la répétition, les normes, les valeurs, le temps, d’oralité (notion incomplète) et enfin le consentement de tous.

Introduction

Montesquieu: «lois quand les mœurs ne suffisent plus»

La coutume se définit par le droit qui se crée dans et par le temps.

On peut définir la coutume comme une pratique devenant une forme de droit sans qu’elle soit donnée par le commandement du pouvoir public sous réserve qu’elle ne soit pas en tort par rapport à la loi « pratique, usage, coutume ». Quand on parle de coutume, on parle de tradition. La coutume n’entend pas exprimer un message moral spécifique. La coutume est une règle juridique. Parler de coutume c’est ouvrir une porte du droit.

En droit, la coutume ou règle coutumière est une règle issue de pratiques traditionnelles et d'usages communs consacrés par le temps et qui constitue une source de droit. Reconnue par les tribunaux, elle peut suppléer la loi ou la compléter, à condition de ne pas aller à l'encontre d'une autre loi.

Cette source de droit (surtout chez les français) peut porter un désamour envers la coutume car elle remet en cause le passé. C’est une source subsidiaire du Droit.

Par contraste avec l'ancien droit, le légicentrisme révolutionnaire exclut la normativité de règles d'origine non étatique. Autrement dit seul l'État peut créer du droit. On peut lier cette approche à l'exigence démocratique : seule la volonté générale, au sens où l'a définie Jean-Jacques Rousseau, peut s'imposer aux individus et seuls les représentants de la Nation peuvent exprimer cette volonté.

Aussi la coutume ne peut théoriquement jouer un rôle que si la loi y fait référence. Contrairement à ce qui peut se pratiquer dans d'autres systèmes juridiques (common law par exemple) des arguments fondés uniquement sur la coutume sont irrecevables devant les tribunaux. Le caractère obligatoire de la coutume en droit français procède donc de la loi (et à travers elle de la constitution) et non de sa force propre.

La coutume (dans le lexique juridique) peut se définir par la pratique, usage, habitude qui, avec le temps, et grâce au consentement et à l'adhésion populaire, devient une règle de droit, bien qu'elle ne soit pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics. Elle est issue d'un usage général et prolongé (répétito) et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'observation de cet usage (opinio necessitatis). Elle constitue une source de droit, sous réserve de ne pas être contraire à la loi.

En France, c'est essentiellement le droit de l'époque médiévale qui perdura sous l'Ancien Régime, lorsque la coutume était la principale source du droit.

En effet, le droit coutumier est assez maigre en France aujourd’hui à l'inverse de certains pays comme L'Angleterre qui porte comme Constitution le droit coutumier.

Lorsque que l'on parle de coutume constitutionnel (ou droit coutumier), on désigne une règle non écrite résultant de précédents concordants respectée par les pouvoirs publics d'un État. Ainsi, la Grande-Bretagne et Israël n'ont pas proprement parlé de Constitution écrite, mais une constitution largement coutumière, complétée par divers textes. Ailleurs, la coutume peut-être un complément à la constitution écrite, qu'elle vient interpréter, compléter ou, exceptionnellement modifiée. On le verra, dans le temps la coutume deviendra une règle de droit.

En effet, les coutumes sont ancrées dans l'histoire, elles ont toujours eu un lien avec le droit depuis des siècles/millénaires.

On observe toujours le même phénomène par mimétisme de la coutume. Mais à quoi obéissons-nous ? Par la loi ? ou une loi passée à la coutume?

La coutume existe depuis très longtemps dès les premières sociétés, celle-ci ne peut pas exister sans communauté ou société.

La coutume existait depuis la Mésopotamie ancienne, dans les périodes Gréco-romaines qui avait des usages ressemblant à des coutumes. Cette coutume existait aussi chez les Égyptiens qui réglaient les problèmes de la société ou encore chez les grecques (avec Aristote).

Aristote disait que la coutume (ethos) est définie par une manière de faire qui est acceptée par tous et conçue comme une obligation.

(Éléments matériel : usagé et élément moral : acceptation par tous par la croyance (cet usage est obligatoire))

Dans la Rome impériale (apogée de l'Empire Romain), Pomponius (IIe s, il a écrit l'histoire du droit romain) dit que le peuple romain, après le départ des rois, vécu sous un droit incertain et d'une quelconque coutume au lieu d'un droit organisé contrairement à une loi promulguée.

Il vivait à l’âge d’or de l’empire Romain et considérait la coutume comme quelque chose d’ancien et source de droit mais il opposait la loi des rois aux coutumes. Il y ressent un mépris. Les coutumes et les lois impériales sont deux normes différentes, dans la seconde la coutume y est écartée.

Les coutumes sont en conflits avec les lois impériales lors de l’empire romain (rescrit pour donner sa nouvelle loi).

Les étrangers de l'Empire romain ne sont pas concernés par la coutume mais dès le IIIème s, tous le monde reçoit le statut de citoyenneté romaine, revenant à la disparition de la coutume.

En 476, il y a la présence de la coutume qui constitue le droit des peuples germaniques, elles sont peu approfondies et ne répondent qu'aux grandes problématiques. A cette époque, la culture romaine prédomine sur certaines règles ⇒ Bouillie de droit

Vers l’an 1000 après un bref triomphe de la loi carolingienne (régime féodal), le terme de coutume ne désigne plus que l’imposition fiscale (taxe), il perd son sens juridique.

Ce n’est que dans le courant du XIe siècle, après la Renaissance, le terme va désigner le droit privé. Il n’y a plus de législateur. A partir du XIIIe siècle, la coutume va être concurrencée par d'autres sources : les lois. Elle va être donc rédigée mais n’a-t-on pas changé la source du droit ? Malgré cela, la coutume demeure.

Dans le courant du XII

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