Histoire du droit

HISTOIRE DU DROIT

Introduction

Qu’est ce que le Droit?

« Il y a plus d’une définition dans la maison du droit », Jean Carbonnier.

« La science est l’éthique du droit pris dans son ensemble ».

« Ce sont toutes les prérogatives reconnues par la loi à chaque citoyen soit individuellement soit collectivement ».

Le droit à une multitude de significations, c’est très compliqué de le définir. Dans la littérature juridique on trouve d’autres termes liés au droit qui apportent un complément ou alors qui sont totalement différents (notions de « règles », de « normes »).

Quand on parle de règle de droit, on parle d’une notion qui signifie une règle juridique qui va se caractériser par sa généralité, sa permanence dans le temps et sa stabilité dans la pratique. Elle est nécessairement obligatoire. Il ne faut pas confondre la loi et la règle de droit, la loi est une règle de droit mais pas l’inverse.

Qu’est ce qu’une norme?

Cf. dictionnaire de Cornu: « La norme est un équivalent de la règle de droit qui a une valeur obligatoire et qui offre l’avantage de viser toutes les règles présentant un caractère commun » = supra-règle de droit qui englobe toutes les règles de droit, les lois.

Cf. la théorie des normes de Kelsen: « Ce sont des éléments hiérarchisés qui constituent un système de droit dans lequel des normes supérieures engendrent des normes inférieures ».

Il y a chez Kelsen la norme principale qui est la Constitution, qui elle même permet d’engendrer des lois, qui elles mêmes permettent d’engendrer des règles de droit. Il considère que la première des normes est la norme fondamentale qui permettrait de créer la Constitution.

La règle de droit est une norme qui s’impose juridiquement, quant à la norme elle est une règle de droit qui engendre elle même des règles de droit.

A l’origine du droit, Jean Gaudmet a dit: « le droit est venu des cieux ».

Le droit et la religion se sont ensuite séparés avec l’acquisition progressive d’une indépendance propre au droit et propre à la religion.

Le but du droit est très clair: « rendre à chacun ce qui lui est dû » (Corpus Juris Civilis « suum cuique tribuere »). On tendra par la suite vers une définition romaine du droit qui pensait que « faire du droit c’est l’art du bon et du juste », qu’il y a une action de l’homme dans le droit.

Cf. Jacques Krymen qui expose cette idée que le droit au Moyen Age devient un droit scientifique, qu’il y a donc une « scientifisation » du droit qui va même dépasser les cadres nationaux puisque c’est un mouvement international qui va donner naissance au droit communautaire (droit commun à l’ensemble des nations). Le droit romain sera redécouvert et participera à la « scientifisation » des droits communautaires qui va se complexifier, se techniciser. « Le droit qui se compose des lois romaines à civilisé l’Europe ».

Cf. Von Hugo: « L’Histoire forme la moitié de la partie scientifique du droit, c’est à dire de celle qui n’est pas surement manuelle ou routinière. »

Une approche historique doit permettre une approche générale de la construction du droit.

Notre système juridique français a beaucoup de similitudes avec un grand nombre de pays européens, voire de la société Occidentale (Amérique du sud). On le qualifie de « droit romaniste » ou de « droit écrit ». Il y a de l’autre coté un « droit oral » qui est principalement celui des pays anglo-saxons et un droit romano-germanique qui est celui de pays tels que la France, l’Espagne etc.

On observe des sources du droit qui sont étudiables par une approche soit théorique soit historique.

Qu’est qu’une source du droit?

Les juristes font un classement de ces sources en 2 types: les sources formelles ou les sources matérielles. D’autres classent les sources en sources écrites ou sources non écrites, et d’autres en sources nationales ou sources non nationales. Il n’y aucune utilité à classer ces sources. Il y a 4 sources principales du droit:

• La loi
• La coutume
• La jurisprudence
• La doctrine

La loi est l’expression de la volonté du législateur (c’est lui qui les établit). Quand la loi devient la seule source du droit, on parle alors de légiscentrisme.

La coutume est un usage juridique oral consacré par le temps et accepté par la population d’un territoire déterminé. Elle est fondamentale car elle est la source vivante du droit car elle est de fait sociale.

La jurisprudence est l’ensemble des règles de droit qui naissent de l’activité judiciaire, donc ce sont les décisions rendues par les juges. La loi n’est pas complète car elle a une vocation générale donc la jurisprudence vient la compléter et l’interpréter.

La doctrine est la production de la science autour du droit et sur le droit, c’est à dire toute la réflexion qu’il peut y avoir sur le droit et sur la technique juridique. Avant la loi et avant la jurisprudence il y a la doctrine, mais on peut aussi envisager un droit qui n’est pas du tout crée par la doctrine.

Cf. Jean Gaudmet, Les naissances du droit.

« Le droit sans juriste c’est le législateur dont la volonté fait le droit. »

Cf. Robert Besnier: « Le droit est vivant, il suit l’adaptation sans cesse renouvelée des façons d’être, de vivre et de penser des hommes dans un milieu et à une époque déterminée. » PREMIERE PARTIE - INTRODUCTION HISTORIQUE AUX CONCEPTS JURIDIQUES

Titre I - Du droit romain au droit romano canonique

Chapitre 1 - Rome: aux sources du droit

La fondation de la ville de Rome est due aux deux frères Romulus et Remus, enfants élevés par la louve.

Selon le récit historique de cette création par Tite-Live, Romulus fonda la ville de Rome à l'emplacement du Mont Palatin (une des 7 collines de Rome) en 753 av. J.-C. Il raconte que Romulus traça sur ce Mont le fameux pomérium (le sillon sacré sur lequel les enceintes de Rome vont être construites, il forme une frontière à la fois juridique et religieuse) qu’il ne faut absolument pas franchir. Seulement son frère Remus désobéira et franchira le pomérium, ce qui amènera Romulus à le tuer. Romulus deviendra par la suite le premier roi de Rome qu’on appelle « la ville éternelle ».

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