Droit de la famille

Cours du 21/01

Droit de la famille

Nathalie DUCHON DORIS

INTRODUCTION

La famille est, à l’évidence, la plus ancienne des structures humaines, plus anciennes que le clan, la tribu, le village, ou l’Etat. Et la plupart des anthropologues considèrent que les premières lois qui ont régi les êtres humains étaient des lois qui touchaient aux rapports familiaux comme par exemple l’interdiction de l’inceste. La famille reste aujourd’hui encore la cellule de base des sociétés. Et l’année 2020, bouleversée par la crise sanitaire et le confinement a montré tout à la fois que la famille pouvait être un refuge en cas de crise mais aussi – en témoigne l’augmentation des violences familiales – un lieu de tensions quand elle se referme sur elle-même.

Mais qu’est-ce que la famille ? A vrai dire, on aurait bien du mal à trouver dans notre droit, aujourd’hui, une définition juridique précise de la famille.

Ainsi, le Code civil ne fournit, dans aucun de ses articles, une définition explicite de la famille.

Il traite certes des différentes matières que l’on range habituellement dans le droit de la famille, en particulier dans son livre I : Titre V notamment consacré au mariage, titre VI consacré au divorce, titres VII, VIII et XIX consacrés à la filiation et à l’autorité parentale.

Aucun de ces titres ne donne une définition de la famille.

Bien plus, si l’on examine ces différents textes, on s’aperçoit qu’ils reposent sur une conception différente de la famille.

Parfois, le groupe familial comprend uniquement le père et la mère et leurs enfants mineurs. On parle, alors, de la famille foyer ou de la famille nucléaire.

Dans d’autres cas, le droit français continue à se référer à une conception plus large de la famille. Il inclut une parenté plus éloignée : les grands-parents par exemple, mais aussi les oncles et tantes et cousins germains. C’est le cas en matière de droit des incapacités, en particulier pour la constitution du conseil de famille d’un mineur orphelin ou d’un majeur placé sous tutelle.

Mais, à l’inverse, le droit de la famille traite aussi des couples sans enfant, qu’ils soient mariés ou pacsés ou en situation de concubinage. Dans ce cas, la famille se limite à sa plus stricte expression : un couple. Et même, le droit de la famille va traiter de situations qui concernent un seul parent : ainsi en cas de famille monoparentale ou en cas de demande d’adoption par un célibataire.

Tout ce que l’on peut dire, c’est que le droit français de la famille a longtemps présenté trois caractéristiques : 

• Il était construit autour d’une conception classique de la famille qui était celle retenue par le code civil de 1804 ;
• Il refusait, sauf exception, de réglementer les rapports des individus au sein de la famille ;
• C’était un droit qui trouvait sa source uniquement dans la loi nationale.  

Sur ces trois points, il y a eu des changements notables qui conduisent à considérer aujourd’hui que le droit de la famille est un droit vivant et en pleine mutation. C’est ce que l’on va s’efforcer de démontrer en introduction en développant trois points.

1. Le droit de la famille et l’évolution des mœurs

Le droit de la famille est longtemps resté prisonnier d’un certain modèle, celui de la famille bourgeoise, celle dite « du bon père de famille ». Cette conception classique reposait sur plusieurs éléments :

• Une famille construite autour d’un couple d’individus de sexe différent, unis pour la vie dans l’institution du mariage ;
• Une femme et des enfants soumis à l’autorité du père 
• Des règles de filiation favorisant les enfants nés pendant le mariage.

Ce modèle a perduré, sans véritable remise en cause jusque dans les années 1970. Depuis - et plus encore depuis une trentaine d’années - l’institution familiale a connu des mutations profondes. Le mariage n’est plus la seule forme d’union. Il est concurrencé par le concubinage ou le PACS. Le nombre de divorces ou de séparations a fortement augmenté. Les relations au sein de la famille ont profondément évolué. Le père a perdu de son autorité (disparition de la puissance maritale et du Pater familias). Les enfants ont pris une place grandissante.  

Face à ces évolutions, la question centrale que se sont posée les juristes est de savoir si le droit doit s’adapter aux changements sociologiques sans les juger ou s’il doit au contraire défendre l’image traditionnelle de la famille et lutter contre les dérives qui l’affaiblissent.

 Le choix a été longtemps celui d’une solution de défense de l’image classique de la famille. Il ne s’agissait pas de nier la réalité – le nombre d’enfants nés hors mariage, ce que l’on appelait les enfants adultérins, a toujours été important, de même que les interruptions de grossesses sauvages ou le concubinage – mais de lutter contre le risque de relâchement des mœurs. Le droit de la famille, dans cette optique, était un instrument de régulation de la société afin que celle-ci soit compatible avec le respect de l’ordre public et les bonnes mœurs. Le risque d’un tel choix est d’aboutir à un droit déconnecté des réalités et incapable de régir les comportements effectifs des individus.

Depuis la fin des années 90, c’est plutôt le choix inverse qui semble avoir été adopté par les gouvernements successifs, celui d’une réforme du droit pour l’adapter aux nouvelles relations familiales. C’est le cas avec l’adoption du Pacte civil de solidarité (loi du 15 novembre 1999 et du 23 juin 2006), la réforme des procédures de divorce par la loi du 26 mai 2004 ou encore l’ordonnance du 4 juillet 2005 relative à la filiation. 

En ce sens, la réforme qui a le plus bouleversé notre conception de la famille traditionnelle, c’est celle issue de l’adoption de la loi du 17 mai 2013 relative au mariage pour tous qui autorise aujourd’hui le mariage entre individus du même sexe. Quand on examine le texte de la loi, il est très modeste : il ne change en apparence que quelques articles du code civil et portent essentiellement sur le vocabulaire de la famille : mari et femme sont remplacés par époux (article 75 C. civ) ; père et mère par parents (article 34 et 371-1). Et pourtant, bien sûr, cette réforme est majeure.  

...