Histoire de la pensée juridique.

Bibliographie :

Cassien-Bilier  Maryoli « histoire de la philosophie du droit »

Dubouchet « la pensée juridique avant et après le code civil »

Dictionnaire de rials alland « dictionnaire de la culture juridique » ++++

Cayla Halpérin « dictionnaire des grandes œuvres juridiques »

Exam théorique → questions de cours ;

Il y a deux façons de penser le droit, selon la représentation culturelle. L’idée importante est celle de modèle de pensée juridique.

Modèle de pensée juridique = schéma, structure, qui est formé d’un ensemble d’idées établies par raisonnement, qui est aussi formé de représentations mentales et aussi de croyances.

Dans la réalité le véritable savoir objectif coupé des croyances n’existe pas. (Thomas Kuhn « la structure des révolutions scientifiques).

Un principe n’est jamais précis, c’est une solution juridique qui s’exprime de manière floue, par exemple « l’égalité ».

Donc à la base du système juridique il y a des croyances ou encore des mythes comme l’infaillibilité de la justice.

Kuhn parle de matrice disciplinaire.

Civil law = le droit c’est la loi.

Common law = le droit c’est la pratique judiciaire.

On remarque que ces deux courants s’influencent mutuellement. En France sous l’influence européenne, ou encore en GB où les jurisprudences deviennent des lois votées.

Introduction :

Le modèle de pensée juridique français s’est forgé sous la révolution fr. Selon ce modèle le droit c’est la loi, et la loi c’est la volonté de l’Etat. Cette conception du droit fr a été élaborée dans un pays centralisateur, la puissance publique depuis la révolution est censée appartenir à la nation qui est une et indivisible et il n’y a pas de parlements locaux. L’Etat est la ch de la nation et la volonté de l’Etat est donc la seule source du droit. Cette volonté s’exprime par des règles générales auxquelles on doit obéissance. En GB les règles sont des cas particuliers, casuistique.

Les règles générales sont des dogmes. Ce modèle est donc tout d’abord positiviste légaliste car le droit est constitué par des actes de volonté de l’Etat c'est-à-dire la loi. Ce modèle est également dogmatique, un dogme c’est une grande règle générale à laquelle il faut croire ; dans la loi fr, le droit est composé de règles générales ou dogmes.

Ce modèle de pensée juridique est une construction culturelle c'est-à-dire qu’il est le fruit d’une représentation plus générale du monde. C’est la façon dont on conçoit l’Etat qui explique que les fr adhèrent à cette construction culturelle. Ainsi on ne comprend un modèle juridique que si l’on comprend la culture et ce malgré la mondialisation.

Auj le modèle dogmatique est remis en cause.

Partie I : Le positivisme dogmatique légaliste français.

Chapitre I : Le code contre le juge.

Section 1 : l’ambivalence du droit fr à l’égard du juge.

§1 La méfiance héritée de la révolution.

Les révolutionnaires et les codificateurs du code civil de 1804 ont manifesté une grande méfiance à l’égard du juge. Une méfiance des juges car les révolutionnaires et les rédacteurs du Code civil ont critiqué le système judiciaire de l’ancien régime.

Ils ont reproché aux magistrats de l’ancien régime, la vénalité des offices c'est-à-dire que sous l’AR on pouvait acheter la charge des juges. Les révolutionnaires ont donc dit que les juges étaient des privilégiés qui formaient une caste, qu’ils s’étaient approprié la justice. Cette critique est excessive car la propriété de la fonction de juge a permis à ces derniers de résister au pouvoir politique et ce sont d’ailleurs les juges qui dès 1788 vont déclencher une pré-révolution fr. On peut les considérer comme un contrepouvoir à l’absolutisme. Encore auj le pouvoir est mal à l’aise et a une méfiance envers les juges.

Les révolutionnaires ont également fait des reproches aux magistrats criminels de l’AR. Ils leur ont reproché le caractère arbitraire de leurs sentences. Car à cette époque il n’y avait pas de motivation des sentences pénales. L’arbitraire du juge permettait de personnaliser les peines pénales.  

Les psychologues aujourd’hui ont récupéré en quelque sorte l’arbitraire.

Enfin il sera reproché aux juges leur pouvoir d’édicter des arrêts de règlement c'est-à-dire des mesures générales. Les arrêts n’avaient de valeur que dans le registre du parlement. Les révolutionnaires ont considéré que ce pouvoir était concurrent du pouvoir politique et que les juges en avaient abusé pour s’opposer au pouvoir royal. Cette critique va avoir un résultat direct, l’article 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.».

Cet article illustre l’image du juge bouche de la loi, initialement retrouvée chez Montesquieu. Une puissance neutre ; mais c’est plus subtil que ça.

On retrouve une image similaire chez Beccaria qui parle du juge automate. On va considérer dès la révolution que c’est un organe politique qui doit trancher les pb de conflits en matière judicaire. On avait prévu un référé législatif : lorsque le tb de cassation s’opposait aux tribunaux inférieurs, la question était renvoyée devant l’assemblée législative qui tranchait par une loi. Il faudra attendre la loi du 30 juillet 1828 pour que cette procédure soit supprimée, et ce n’est qu’en 1837 que la Cour de cassation obtient le dernier mot en matière d’interprétation de la loi.

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