Grands systèmes juridiques droit comparé

Grands systèmes juridiques

Epreuve écrite d’une heure. Commentaire d’extrait ou dissertation = intro (def des termes, contexte historique, annonce de plan), deux ou trois parties avec titre mais sans sous-parties. 5pts sur la compréhension du sujet, 5pts sur la maitrise et la mobilisation des connaissances, 10pts cohérence et progressivité de l’argumentation.

Thème 1 : Enjeux méthodologiques du droit comparé

1. Les origines du droit comparé

1. Repères historiques

La comparaison du droit est une science plus ancienne que la science du droit elle-même. Le premier comparatiste à l’échelle mondial est Aristote, il proposait une typologie des systèmes juridiques en menant des études comparatives. Il n’existait pas d’Etat mais des Cités. Il proposait une comparaison des droits en vigueur en s’appuyant sur l’analyse des 153 constitutions qui régissaient les cités grecques ou barbares, dans son ouvrage intitulé « La Politique ».

Il n’a pas simplement décrit comment se déroule la vie dans les cités grecques, il a proposé de les classer. Aristote considérait qu’il existe 3 types de Constitutions qui s’appuyait sur les modalités d’exercice du pouvoir.

Si une seule personne possédait le pouvoir, le régime était monarchique ; si un petit groupe le possédait le régime était une aristocratie ; si tous les citoyens le possédait le régime était une démocratie. Il a aussi proposé une autre classification qui concernait les formes corrompues de gouvernement : la tyrannie (une personne faisant ce qu’elle veut avec le pouvoir), l’oligarchie et de la démagogie (ochlocratie). Sur la base de cette classification théorique, le législateur Solon a pu créer les règles de la vie à Athènes : les lois d’Athènes.

Au Moyen Age, le droit comparé ne jouait pas un rôle très important. On a essayé de comparer le droit canonique et le droit romain. Le droit romain provenait de l’Empire romain, canonique adopté par l’Eglise. Le droit romain avait une plus grande portée car le droit canonique se limitait à l’Eglise et aux fidèles. On a compris qu’il fallait trouver des nouvelles solutions aux nouveaux problèmes, progressivement des coutumes locales se sont développées partout en Europe, elles étaient plus adaptées pour résoudre les problèmes quotidiens, progressivement elles ont remplacé le droit canonique et le droit romain.

Jusqu’au XVIII ème siècle la doctrine n’a jamais perdu son interêt pour les coutumes locales, ce sont ces coutumes qui ont donnée naissance à l’idée de crée un droit coutumier. Ainsi cette idée va s’installer en France et en Allemagne.

Certains universitaires ont essayé de créer un droit coutumier, en France, en Allemagne où c’était la volonté de créer un droit civil allemand en s’appuyant sur les coutumes locales.

Montesquieu est connu comme le père de tous les constitutionnalistes comparatistes de l’époque. C’est son ouvrage « De l’esprit des lois » en 1748, qui dresse un panorama de l’infinie diversité des lois et la question de l’intérêt d’avoir des lois si différentes.

Montesquieu considère qu’il a 3 sources de production de la loi : les droits naturels, les conditions de vie (une loi est associée à des facteurs extra juridiques comme le climat ou les formes de commerce), les types de gouvernement.

Montesquieu se positionne sur le plan de la philosophie politique en se basant sur les travaux d’Aristote et va proposer lui-même une classification des systèmes politiques, il va dissocier monarchie, despotisme et république. Ce n’était pourtant pas un travail de droit comparé. Son travail s’inscrivait dans une logique de philosophie politique.

Pour Montesquieu, la République est le régime dans lequel c’est le peuple encore qui détient le pouvoir souverain, la Monarchie est le régime ou un seul gouverne mais conformément a des lois fixes et établie, le Despotisme est ou une seule personne gouvernement comme elle veut sans lois sans règle et de manière arbitraire.

Pourquoi assiste-t-on à un essor très tardif du droit comparé ? Il y a différentes réponses à cette question. Entre autres, pendant très longtemps, les juristes ne s’intéressaient pas du tout à la comparaison mais ils voulaient trouver des principes et des solutions à ce qu’on appelle un droit juste, un droit conforme à la nature et à la raison humaine. La comparaison était activité intellectuelle noble mais très rare, elle était dissociée du droit positif.

Les praticiens du droit et les juristes s’intéressaient aux problèmes de la vie actuelle et cherchaient des réponses pratiques sans regarder ailleurs. Uniquement dans quelques universités qu’on a commencé à travailler dans une perspective comparative. Il y avait toujours le préjugé que le droit comparé était un droit trop compliqué et trop technique.

La situation va changer à l’époque des Lumières, à partir du XVIIIème on va avoir des études comparatives européennes et plusieurs universitaires vont tenter de retrouver l’unité du droit naturel : un jus commune. Un droit commun qui pouvait unifier le droit local, cette tendance a commencé au XIXème, on va comprendre que l’existence d’un droit commun est une illusion. Il y a un rétropédalage, il faut alors une codification nationale et non un droit universel.

Les Etats vont alors adopter des codifications nationales. On atteste à une régression du droit comparé qui n’est pas vraie car les Etats avaient besoin d’un travail de droit comparé pour rédiger des textes parfaits. Le droit comparé sert alors à la création et à la rédaction des codes nationaux, cet usage est une révolution culturelle. Ces codifications a permis de comparer les différentes législations nationales, et va ainsi chercher une meilleure qualité de droit.

Ces codifications nationales conduisent à une fragmentation du droit qui est aussi associé par la montée en puissance des doctrines nationalistes. Le droit comparé rentre systématiquement dans la vie quotidienne des juristes, il y a plusieurs juristes qui considèrent durant cette période qu’il faut développer davantage le droit comparé pour lutter contre la nationalisation du droit. Le droit comparé initialement est une affaire de

privatistes et non de publicistes, les grands comparatistes étaient des juristes qui s’intéressaient à des droits privés et les rapports entre les particuliers où de nouveaux problèmes émergés constamment. Les publicistes vont s’intéresser beaucoup plus tardivement au droit comparé.

La création en 1869 de la Société de la législation

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