Pourquoi faire du droit comparé ?

Pourquoi faire du droit comparé ?

(1) L’étude du droit comparé, c'est-à-dire l’étude des droits étrangers par comparaison avec le droit français permet d’abord de s’ouvrir aux autres. On parle beaucoup actuellement de globalisation, de mondialisation de l’économie. Existe-t-il également une globalisation des droits ? Une telle notion n’existe pas au plan juridique. Même si une partie de la doctrine tente de trouver les bases d’un droit commun qui se retrouverait donc partout, et même s’il existe en vérité dans un certain nombre de pays de nombreux points communs, chaque pays a son propre droit plus ou moins différent de celui des voisins. Et ce, pour des raisons historiques, culturelles, voire politiques.

L’étude du droit comparé permet a priori de comprendre les relations entre les individus dans d’autres pays que le sien car les règles juridiques qui dominent ces relations sont différentes. A cet objectif de meilleure compréhension s’ajoute actuellement un objectif de plus en plus fort d’harmonisation, de rapprochement des droits. La globalisation de l’économie dont on vient de parler, la multiplication des échanges entre des personnes de pays différents justifient que des tentatives soient faites pour rapprocher les droits sur certaines questions juridiques.

Et ces questions ne sont pas uniquement des questions commerciales. Par exemple, on pourra citer le cas des mariages interraciaux qui implique la connaissance des régimes matrimoniaux de différents pays, voire la connaissance du droit de l’enfant dans ces différents pays. De tels rapprochements supposent une comparaison des droits des participants afin de découvrir s’il existe des règles communes, et si ce n’est pas le cas, si les règles proposées sont acceptables par tous.

L’étude du droit comparé est donc utile pour améliorer les relations internationales. Il faut aller plus loin : l’étude du droit comparé permet également de renforcer notre connaissance du droit français. En confrontant cette connaissance du droit français aux droits étrangers, on peut découvrir quels sont les particularismes de notre droit, quels sont ses points faibles, quels sont encore les apports de droits étrangers.

On donnera ainsi deux exemples : le droit français est très marqué par la distinction entre le droit privé et le droit public. Or, l’étude du droit comparé laisse apparaître que de très nombreux pays ne connaissent pas une telle distinction. Même plus, certains pays traitent l’Etat comme un particulier et les litiges avec l’Etat sont jugés par les tribunaux de l’ordre judiciaire ; ainsi en est-il par exemple aux Etats-Unis, sauf rares exceptions. On peut donc s’interroger sur le point de savoir si notre approche est la bonne.

Un deuxième exemple nous permettra d’illustrer cette question. La distinction entre droit civil et droit commercial : là encore, c’est une caractéristique fondamentale de notre droit. Or, elle n’est pas nécessaire. Plusieurs pays fonctionnent très bien sans elle. Ainsi, le droit américain dont nous venons de parler ne connaît pas de tribunaux de commerce et les affaires des commerçants sont examinées par les mêmes tribunaux que celles des particuliers : on leur applique les mêmes règles qu’elles soient de procédure ou de fond. Récemment, en France on s’est interrogé sur la réforme des tribunaux de commerce, on s’est demandé s’il fallait les conserver. Finalement, pour des raisons diverses dont certaines politiques, il a été décidé de les conserver. Mais une étude des solutions étrangères a permis de mettre en lumière certains défauts de notre système et de proposer des améliorations.

Historique du droit comparé

(2) Du point de vue historique, la démarche consistant à comparer les droits n’est pas nouvelle. Déjà dans la Grèce ancienne, Aristote dans son Traité sur la politique comparait les règles régissant les différentes cités grecques et il faut savoir qu’il y avait 153 constitutions.

Au Moyen-âge, on connaissait l’existence en Europe d’un certain droit commun entre les pays, notamment quant au statut des personnes. Plus tard, Montesquieu dans L’Esprit des lois comparera le droit des peuples pour montrer l’évolution des idées de progrès de l’époque.

Bien entendu, c’est surtout au XXe siècle que le droit comparé s’est développé. On citera comme point de départ le premier congrès international de droit comparé qui eut lieu à Paris en 1900. Malheureusement, la France, après ce bon départ, a quelque peu stagné dans son approche du droit comparé et elle a pris beaucoup de retard par rapport à d’autres pays comme l’Allemagne, la Suisse, etc.

Mais depuis quelques années, sous l’influence de cette évolution économique que nous avons déjà citée, de l’accroissement des échanges entre les populations, de l’enseignement des langues aux juristes et de la recherche de juristes capables de traiter des dossiers multinationaux, le droit comparé est revenu sur le devant de la scène.

Utilité du droit comparé

(3) Mais quelle utilité peut avoir le droit comparé ? Le droit comparé est d’abord utile au législateur. Ainsi, de nombreuses institutions nouvelles ont été adoptées par le législateur français à partir de modèles étrangers. Ou encore pour élaborer de nouvelles règles, le législateur français a étudié les solutions étrangères dans un souci d’unification. Quelques exemples d’apports étrangers nous le démontreront. Ainsi ont été empruntés au droit allemand la Société à responsabilité limitée (SARL), la clause de réserve de propriété, la Société à directoire et à conseil de surveillance ; ce sont donc des exemples très importants qui dominent notre droit. D’autres emprunts peuvent être pris au droit américain. Ainsi, on aura importé du droit des Etats-Unis le contrat de crédit-bail (ou leasing), l’affacturage (ou factoring), les actions sans droit de vote, les stock-options, la création d’une autorité du marché financier, le délit d’information privilégiée… On voit donc que les apports des droits étrangers sont importants et que le législateur français s’est inspiré de nombreuses institutions de ces pays.

Le droit comparé est également utile au juge. Bien entendu, tous les juges n’utilisent pas quotidiennement le droit comparé. Mais la Cour de cassation et le Conseil d’Etat

...