Comparer la loi et la jurisprudence dans leur rôle créateur de droit

Comparer la loi et la jurisprudence dans leur rôle créateur de droit

Pour Portalis, « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». Elles se complètent et ensemble, créent le droit.

Le droit désigne, au sens de droit objectif, un ensemble de règles visant à organiser la conduite de l’homme en société et dont le respect est assuré par la puissance publique. Le droit objectif reconnaît et sanctionne lui-même des droits subjectifs, prérogatives attribuées dans leur intérêt à des individus, qui leur permettent de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation. Ces règles se manifestent ici sous forme de la loi et de la jurisprudence. Dans sa définition, la loi comporte différents sens. Au sens strict, elle est une règle de droit écrite, générale et permanente, adoptée par le Parlement selon la procédure législative et dans le domaine de compétence établis par la Constitution.  Au sens large, elle est une règle de droit édicte, qu’elle soit d’origine parlementaire ou non.  La jurisprudence, quant à elle, est aussi sujette à plusieurs définitions. Au sens ancien, elle était la science du droit. Au sens large, elle est l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine du droit ou dans l’ensemble du droit. Au sens restreint, elle est l’ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions de rang supérieur, et présentant l’apparence d’une norme, en raison de leur formulation générale et abstraite.

Pourtant, ce rôle créateur de droit de la jurisprudence a été et est toujours discuté par les auteurs de la doctrine. L’idéologie révolutionnaire soutient que la jurisprudence ne peut être créatrice de droit en raison de la séparation des pouvoirs. Montesquieu a écrit, dans l’Esprit des lois (1777), « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur ». Le rôle du juge ne se résumait alors que par le juris dictio, c’est-à-dire le fait de « dire le droit » et rien de plus. Tandis que le rôle du législateur consistait à créer le droit. Cependant, Portalis avance le fait que lorsqu’une loi est obscure et incomplète, le juge se doit d’interpréter la loi, sous peine de déni de justice, conformément à l’article 4 du Code Civil.  Celui-ci reconnait alors, de manière implicite, un pouvoir propre du juge, lui permettant de créer le droit lorsque cela est nécessaire à la solution du litige dont il a à connaître.

Comment la jurisprudence est-elle parvenue à obtenir un rôle créateur de droit ?

Il convient donc, dans un premier temps, d’observer les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source créatrice de droit par rapport à la loi (I) mais que, dans un second temps, elle est reconnu par la Cour de Cassation comme une source créatrice de droit en tant qu’elle comble les lacunes de la loi (II).

1. Les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source créatrice de droit par rapport à la loi

Dans cette première partie, il peut être observé des différences entre les caractères de la jurisprudence à ceux de la loi (A) puis, faire une constatation de l’accessibilité relative à la jurisprudence, par rapport à celle de la loi (B).

1. Des différences entre les caractères de la jurisprudence et ceux de la loi

Le droit a pour objet de fixer des règles de conduite organisant la vie en société.  Ces règles s’expriment sous forme de règles de conduite sociale. Elles présentent deux caractères fondamentaux : la règle de droit doit être générale et abstraite, c’est-à-dire qu’elle doit viser des catégories plus ou moins vastes et s’appliquer uniformément à tous ceux qui entrent dans la catégorie visée ; et, en principe, assortie d’une sanction pour laquelle l’Etat recourt à la force publique.

Sous l’Ancien régime, le Parlement, composé des magistrats et de la cour, disposait d’arrêts de règlement. Ces derniers étaient de portée générale et liait les juridictions inférieures. Cependant, il existe aujourd’hui l’article 5 du Code Civil : « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Une jurisprudence ne dispose donc pas de caractère général et abstrait.

L’autorité de chose jugée désigne l’autorité attachée à un acte juridictionnel, qui en interdit la remise en cause en dehors des voies de recours légalement ouverte. Elle est le plus souvent relative, c’est-à-dire qu’elle ne crée de droit ou d’obligations qu’en faveur ou à l’encontre de ceux qui ont été parties ou représentés à l’instance. Ce principe est inscrit à l’article 1355 du Code Civil. La jurisprudence est donc bien assortie d’une sanction mais reste individuelle.

Il peut alors être observé que les décisions des juges ne possède pas de caractère général et qu’à ce titre, ne peuvent pas être considérées comme source créatrice de droit. De plus, il peut être constaté que son accessibilité est relative, comparée à celle de la loi.

1. Une accessibilité à la jurisprudence relative, comparée à celle de la loi

        « Nul n’est censé ignorer la loi ». Cette maxime figure dans le premier article du code civil de 1804, imaginé par Napoléon. Elle affirme que tout citoyen est censé connaître l’ensemble des textes législatifs et réglementaires, existant dans l’ordre juridique français. En vérité, elle s’apparente plus à une fiction juridique, étant donné que personne ne peut connaître l'ensemble des lois. Pourtant, elle est primordiale car il suffirait à toute personne poursuivie sur le fondement d'une loi de prouver son ignorance envers celle-ci. Sans elle, les lois seraient inefficaces.

...