Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit

 Dissertation : “Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit”

“La jurisprudence est la pire des institutions” disait Le Chapelier au milieu du XVIIIe siècle qui représentait une période d'hostilité à l'égard du pouvoir créateur de droit du juge. Le débat concernant la jurisprudence existe donc depuis longtemps.

Le droit désigne l’ensemble des règles et des normes générales,abstraites et impersonnelles.Il est ainsi déstiné à organiser la vie en société et de maintenir l’ordre, de protéger les intérêts de chaque individu.Dans notre société, les sources du droit sont multiples.Cependant,nous pouvons constater que deux d’entre elles se distinguent des autres notamment grâce à leurs rôles fondateurs du droit : la loi et la jurisprudence.

La loi, dans son sens matériel, désigne la règle elle-même avec ses caractères général,abstraite,permanente et obligatoire. Dans son sens formel, elle désigne l’organe qui édicte la loi c’est-à-dire,l’acte émanant du Parlement, elle suit de ce fait une procédure bien déterminée.

Toutefois, la loi n’est pas parfaite.En effet, elle n’est pas toujours très claire et nécessite de ce fait, l’interprétation du juge comme l’indique l’article 4 du Code civil.D’après l’article 5 du Code civil, la loi serait la seule source de droit. Cependant, nous voyons peu à peu l'apparition d’un autre phénomène de création de droit : la jurisprudence.

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les cours ou les tribunaux sur les questions relevant de leur compétence.Elle permet d’interpréter et de préciser le sens des textes issues de la loi ou de la réglementation. La jurisprudence est un organe d’application des règles positives mais également un organe de renouvellement du droit. En effet, elle permet d’enrichir et de corriger les incohérences qui peuvent survenir dans le droit .

Néanmoins, aujourd’hui nous pouvons constater que les avis concernant le rôle créateur de droit de la jurisprudence sont encore très partagés.De ce fait,plusieurs doctrines s’affrontent concernant ce sujet. Les partisans de la jurisprudence comme une “source de droit déclarée”selon le Professeur Molfessis, appuient le fait que selon eux,au sein de la hiérarchie des normes si nous voulons renverser une jurisprudence, il faut seulement une loi.D’autres comme le Professeur Cabrillac affirment que la jurisprudence est une autorité complémentaire de la loi et qu’elle reste quand même soumise à la loi.

On se pose alors la question de savoir comment la jurisprudence est parvenue à obtenir un rôle créateur de droit et quels sont les rôles de la jurisprudence et de la loi dans la création du droit.

Le développement se construira autour d’une première partie sur le rôle créateur de droit de la loi et de la jurisprudence (I) et dans une seconde partie sur l’affirmation de la Cour de cassation comme étant une source créatrice de droit (II).

I. Le rôle créateur de droit de la jurisprudence et de la loi

La loi et la jurisprudence font partie des sources du droit. En effet, la loi est une source créatrice du droit (A) c’est ainsi à travers la loi que la jurisprudence possède un rôle bien particulier dans la création du droit (B).

1. La loi : une source créatrice du droit

La loi,dans son sens formel, désigne l’acte émanant d’un organe qui édicte la loi c'est-à-dire l’acte qui émane du Parlement.Elle suit une procédure très sophistiquée qui lui est propre. Elles sont importantes puisqu'elles permettent la vie en société.

Nous constatons également que depuis l’antiquité romaine, la loi est la norme la plus importante dans l'ordonnancement juridique. En effet, à cette époque, les codifications étaient des compilations qui édictent des normes permettant le bon fonctionnement de la société.

Aujourd’hui, la loi possède toujours cette importance. Elle vise à régir les comportements sociaux et permet à la population de se sentir et de vivre en sécurité au sein d’un Etat.

Au cours du XVIIIème siècle, nous faisons face à une période d’hostilité face au pouvoir créateur de droit du juge. Les juges ne “sauraient participer à la création du droit car ils usurperaient un pouvoir qui n’appartient qu’aux élus de la Nation” (H.Capitant,F.terré,Y.Lequette et F.Chénédé,Les grands arrêt de la jurisprudence civile)En effet, la loi est censé avoir tout prévu, le juge doit donc seulement être le serviteur en appliquant mécaniquement les lois.

Toutefois,la loi ne peut pas toujours tout régler, elle peut être parfois obscure et incomplète. De ce fait, elle devient alors obsolète. Portalis nous rappelait également le rôle irremplaçable du juge.

1. L’affirmation du pouvoir créateur de la jurisprudence

Depuis longtemps les avis concernant le rôle de la jurisprudence comme source de droit sont très partagés. La raison pour laquelle il est difficile de reconnaître la jurisprudence comme une source de droit s’explique dans l'histoire politique. Au cours du XVIII e siècle, nous faisions face à une période très hostile face au pouvoir créateur de droit du juge. Robespierre disait même qu’il faudrait supprimer jusqu’au mot même le terme jurisprudence.

...