Source du droit commercial.

: DROIT DES AFFAIRES

Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit les rapports entre les commerçants et les opérations commerciales. L’idée est que le droit commercial a pour acteurs des personnes physiques, les commerçants, mais aussi des sociétés, notamment les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes. Le droit commercial ne régit pas les entreprises, mais seulement les personnes. Il est constitué de l’ensemble des règles juridiques applicables aux transactions commerciales.  Il offre le cadre juridique à l’intérieur duquel se nouent, et évoluent, les rapports entre les professionnels du commerce. Il consiste à considérer que c’est la qualité des parties qui déclenche l’application du droit commercial, mais cela doit être nuancé car certaine R du dt commerciale vont pouvoir s’appliquer à des non commerçants. Le droit commercial intervient avec comme objectif premier d’assurer un minimum d’ordre, de rapidité, de sécurité et d’honnêteté entre les professionnels du commerce. En effet la vie du commerce nécessite de la rapidité, et le droit civil n’est pas forcément adapté, donc on a mis en place des règles spécifique en droit commercial tel le système de preuve libre, contrairement au droit civil ou c’est un système de preuve légale. Les premières traces d'un droit commercial remontent à la très haute antiquité, avec notamment le Code d'Hammourabi (près de deux mille ans av. J.-C.). Toutefois, cet apport se limite au droit maritime et au droit bancaire. Il faut attendre la fin du Moyen Âge pour voir apparaître un droit commercial complet et autonome dans les villes d'Italie. Notamment à l'occasion des foires, les communautés de marchands mettent sur pied à la fois des mécanismes simplifiés de paiement, par l'utilisation des lettres de changes. Promulgué à la hâte en 1807 Napoléon négligea la rédaction du 1er  Code de commerce qui, est d'une qualité très Code civil de 1804. On reprochait à ce code de laissez des pans entier de l’économie et donc à coté de ce code se sont multipliés des normes éparpillées. Une recodification du code de commerce va donc être faite par une ordonnance du 18 septembre 2000, l’idée est de tenir compte de la jurisprudence de la cour de cassation. De son origine, le droit commercial conserve un particularisme qui apparaît pleinement à l'examen de ses sources. Il s’agira alors de se demander quelles sont les sources du droit commercial ? Il sera vu dans un premier temps les sources écrites ou publiques du droit commercial, et dans un second temps les sources non-écrites et privées du droit commercial.

I/ Les sources écrites ou publiques du droit commercial

La loi et les règlements demeurent parmi  les sources principales du droit commercial (A) mais à ses cotés le droit commercial est fortement influencé par les conventions internationales et européennes (B)

A. La loi et les règlements, sources nationales du droit commercial.

Les sources du droit commercial sont les mêmes que celles du droit civil, c'est-à-dire essentiellement la loi, au sens large, et la jurisprudence. Des différences sont toutefois visible et présete. Ainsi la loi, bien qu'étant la source principale, joue un rôle plus effacé en droit commercial qu'en droit civil et on s’en aperçoit rapidement car elle figure rarement dans le Code de commerce. Celui-ci se présente comme une carcasse vide, car des pans entiers ont été abrogés et remplacés par des lois qui sont demeurées en dehors du code. Depuis la Constitution de la Ve République, la loi et les décrets se partagent la compétence pour réglementer le droit commercial. L'article 34 donne compétence à la loi pour déterminer « les principes fondamentaux… du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ». Elle fixe aussi les règles relatives aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés fondamentales au nombre desquelles figure la liberté du commerce et de l'industrie. Les principes fondamentaux du droit commercial relèvent par conséquent du domaine de la loi. Le pouvoir réglementaire a donc un rôle important en cette matière, en vertu de l'article 37 de la Constitution. L’importance des règlements dans cette répartition des compétences mais aussi des ordonnances a concerné les beaux commerciaux, régit par un décret de 1953. L'importance des sources privées du droit commercial se mesure aussi à l'importance prise par les réglementations professionnelles. Un certain nombre d'activités professionnelles sont réglementées par des organismes paraétatiques (Comité de la réglementation bancaire -> Banque de France, règlement de l'AMF, comptabilité, etc.) ou des associations professionnelles purement privées (ex : Chambre syndicale de la mode). Ces règles déontologiques ne sauraient enfreindre des dispositions légales ni constituer une pratique anticoncurrentielle. Parmi ces sources le droit commercial comprend aussi les avis et recommandation, en effet il existe certain nombre d’autorités d’organisme, de commission, qui ont été crée pour donné leurs avis ou énoncer des recommandations dans un secteur donné, telle que la commission des clauses abusives, autorité de la concurrence, autorité des marchés financiers. Il va en ressortir une grande variété des textes à valeur juridique variable. Ce ne sont pas des textes qui vont être obligatoire, on est sur du recommandatoire.

B. Les conventions internationales et européennes, sources internationales du droit commercial

L'activité et les sources du droit commercial ne sont pas seulement internes. Aujourd’hui à l'époque dite de la mondialisation, les échanges internationaux croissent et ils sont facilités par le développement des nouvelles technologies. Le développement d'internet a donné naissance au commerce électronique qui multiple les échanges internationaux et qui conduira sans doute à l'adoption de certaines règles communes. Il existe depuis la signature des accords de Marrakech du 15 avril 1994 une Organisation mondiale du commerce (OMC) regroupant 146 États dont le but est de favoriser les échanges entre eux-mêmes, elle va énoncer des grds principe qui ont vocation a s’appliquer à tout les pays. Les conventions et les traités internationaux constituent une source décisive du droit commercial, d'autant qu'ils ont une valeur supérieure à la loi, même postérieure. Un nombre important de conventions déterminant la loi applicable en cas de relations commerciales internationales, ce que l'on appelle ordinairement les conflits de lois a été ratifié par la France : tel est par exemple le cas de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, aujourd'hui remplacée par un règlement. Enfin au niveau européen le droit issu du Traité sur l'Union européenne présente pour le droit des affaires français une grande importance. C'est un ordre juridique autonome supérieur au droit interne car selon la pyramide de Kelsen, le juge doit faire prévaloir la norme communautaire sur la norme nationale. L'article 4.2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne attribue une compétence partagée à l'Union Européenne et aux États membres s'agissant notamment du marché intérieur, de la cohésion économique, sociale et territoriale ou encore de protection des consommateurs. L'objectif de la liberté d'établissement et la libre circulation des marchandises ont du reste exercé une influence déterminante sur le droit commercial français : le passage à l'euro et le développement du droit européen de la concurrence en sont deux exemples. À côté des dispositions du Traité lui-même, l'ordre juridique européen est composé du droit dérivé issu des organes de l'Union (règlements, directives, recommandations) et des décisions rendues par le Tribunal de première instance et la Cour de justice de l'Union européenne. Le droit de l'Union européenne est à la source d'un grand nombre de règles applicables directement en France.

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