Les principes de subsidiarité et de nécessité en tant qu’objectifs de la protection extrajudiciaire envisagée par la loi du 17 mars 2013, un idéal difficile à atteindre ?

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Table des matières

I.        Introduction        4

II.        Les instruments internationaux        6

A.        Recommandation n° r (99)4 note 1 de 1999 du comité des ministres aux états membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables et exposé des motifs        6

B.        Convention des Nations Unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées        7

C.        Recommandation du 9 décembre 2009, n° r(09)11 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité        7

III.        La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d'incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine – la protection extrajudiciaire        9

A.        Objectifs généraux        9

B.        Une délégation à 3 degrés        11

C.        Entre délégation et protection, difficile équilibre        13

IV.        Le point de vue pratique : analyse des entretiens        23

A.        Le point de vue des juges de paix        23

B.        Le point de vue des notaires        24

C.        Le point de vue anglais        25

D.        L’approche décloisonnée        26

V.        Les modèles étrangers en quelques mots        28

A.        Droit français : le mandat de protection future (2007)        29

B.        Droit anglais: the Mental Capacity Act (2005)        30

C.        La situation de la Belgique après comparaison        33

VI.        Recommandation d’une pratique : la vigilance dans la rédaction du mandat        35

A.        La « protection » extrajudiciaire        35

B.        Mandat authentique/ sous seing privé vs le formulaire anglais        37

C.        L’importance de l’information et de la conscientisation        38

D.        Une autre check list pour la protection extrajudiciaire        39

E.        L’importance de la contribution active des parties        40

VII.        Conclusion générale        41

Bibliographie        44

Annexes        52

1. Introduction

Il résulte d’un taux de natalité en baisse et d’une espérance de vie en hausse que les gens âgés sont de plus en plus âgés et de plus en plus nombreux.

On constate, dans le même temps, chez les seniors une volonté plus marquée qu’auparavant d’être acteur de leur propre vie. Cette volonté se remarque chez les jeunes seniors par leur vœu de rester actifs et d’anticiper l’avenir.^[1]

C’est dans ces circonstances que la loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine a eu pour effet de modifier le Code civil en insérant le titre XI « de la majorité et des personnes protégées ». Cette loi réforme le système de protection des incapables majeurs. La réforme se veut ambitieuse, susceptible de provoquer d’énormes répercussions sur l’ordre juridique^[2].

Son objectif est au demeurant associé à la mise en conformité du droit belge au droit international.^[3] Nous aborderons à cet égard brièvement les lignes directrices que les instruments internationaux conseillent de suivre (point II.). Nous nous attarderons ensuite sur les choix du législateur belge (point III.). Certains de ces choix, nous le verrons, suscitent craintes et difficultés d’interprétation dans la pratique remettant parfois en question les principes que ce travail met en exergue, à savoir le principe de subsidiarité et de nécessité. Nous avons recueilli le point de vue des juges de paix, des notaires et des avocats afin de nous éclairer. Notre analyse de la pratique a également été étayée par plusieurs modèles de mandats de protection extrajudiciaire authentiques que nous avons eu l’opportunité d’obtenir (point IV.). Le législateur s’est aussi basé sur les systèmes de protection étrangers afin d’adopter cette loi. Une brève approche comparative des droits français et anglais nous a dès lors semblé opportune (point V.).

Pour finir, nous avons tenté de tirer parti de toutes ces informations en pointant du doigt le peu de cohésion quant à la mise en œuvre de la loi, et a fortiori de la protection extrajudiciaire.

Il convient idéalement de trouver un équilibre entre des mesures simples, souples et efficaces préservant l’autonomie de la personne protégée et une protection de celle-ci contre les abus et les conséquences des conflits familiaux non résolus.^[4]

La souplesse ne peut cependant avoir pour conséquence de créer des confusions. Or, le souci de sécurité juridique liée à la crainte d’abus de directives peu claires de la réforme pourrait inciter adopter les mesures les plus restrictives pour éviter tout risque.

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