Les Fondamentaux des droits

La principale difficulté du sujet, tel qu’il est formulé, tient à ce qu’il est très difficile de prime abord d’en

définir les termes, tout particulièrement le terme de « fondamentalité ». C’est toute la difficulté du sujet,

mais aussi tout son intérêt : votre réflexion mérite d’insister sur la portée et le sens de ce vocable – sachant

que le droit est fait précisément de mots…

Le terme de « fondamentalité » est extrêmement significatif en lui-même. La fondamentalité désigne

d’abord l’attribut d’une chose en tant que celle-ci est fondamentale, c’est-à-dire en tant qu’elle constitue un

fondement. Mais qu’est-ce qu’un fondement ? C’est d’abord, au sens le plus abstrait, le fond, la base (mais

attention à l’anglicisme « baser » auquel il faut préférer justement « fonder »), la fondation (avec une

connotation architecturale, le terme « fond » étant issu du sanskrit qui signifie le sol), bref : ce sur quoi

repose un ensemble (de connaissance, de valeurs, de phénomènes, etc). Fonder est synonyme d’établir,

construire, bâtir, instituer. L’adjectif « fondamental » désigne donc (toujours sur le plan le plus abstrait) ce

qui constitue la base de quelque chose. On peut donc dire que le fondamental désigne ce sans quoi une

chose n’existerait pas, ou encore ce qui fait qu’une chose existe1

.

Les droits visent ici les droits au sens subjectif du terme, c’est-à-dire les prérogatives attachées aux sujets

de droit en tant que tels, distincts du Droit objectif (sans qu’ils soient nécessairement opposés à ce

dernier). Un droit existe si cinq conditions sont remplies (titularité du droit, contenu, obligations pour les

tiers, opposabilité, possibilité d’une sanction2

). Il ne faut sans doute négliger non plus la porosité des

catégories de droit et de liberté : une liberté est une capacité ou un pouvoir d’autodétermination, elle est

donc moins définie dans son contenu qu’un droit. Tous les droits ne sont pas des libertés (notamment les

droits touchant à l’ordre public, comme le droit à la dignité, ne laissent guère place à la liberté ; ou encore

les droits-créance), certaines libertés ne sont pas des droits (il s’agit alors de simples facultés, offertes mais

non garanties en tant que telles) mais des droits peuvent reconnaître des libertés3

. C’est pourquoi le terme

de « droits » devrait accorder une certaine place aux « libertés ». Il faudra également penser aux « droits de

l’Homme » (cf. corrigé n° 1).

Enfin, le sujet parle de la « fondamentalité des droits » : ce sont bien « les droits » qui font ici l’objet de la

fondamentalité, ce sont eux – dans leur pluralité même – que l’on entend qualifier de fondamentaux (et non

pas, par exemple le Droit en général ou tel droit en particulier).

II - MISE EN ORDRE : QUELQUES REPERES

Si l’on prend au sérieux la difficulté dans laquelle on se trouve à définir précisément la « fondamentalité »,

il apparaît que le sujet lui-même implique une interrogation sur cette difficile définition – sur son sens, ses

raisons, ses limites, ses dépassements éventuels – auquel cas une définition de la fondamenlalité pourra

éventuellement être proposée, non pas au début du devoir, mais à son terme, une fois les difficultés

épuisées et/ou clarifiées.

1°) Parler de « fondamentalité des droits » paraît essentiellement vouloir désigner le fait que les droits sont

au fondement de quelque chose, qu’ils constituent et permettent l’existence de cette chose. S’ils sont

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

Pour tous ces points, v° « Fond » et « Fondement » in Alain REY (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert. 2

Le critère de la sanction doit être précisé : l’effectivité d’une sanction n’est pas une condition de l’existence du droit en question, car les faits

ne conditionnent pas la normativité juridique (sinon les faits auraient toujours raison face au droit). Ce n’est pas la sanction qui fait le droit

mais au contraire le droit qui justifie et impose une sanction lorsque c’est nécessaire pour le droit.

3

V° « Droits et libertés (distinction) » par Alexandre VIALA, in Dictionnaire des droits de l’homme, 2008, p. 329.TD de Droit des Libertés Fondamentales

François Brunet - Equipe du Pr. Picard – 2011

fondamentaux, les droits sont au fondement, au principe de cette chose. Mais quelle est cette « chose »

constituée par « les droits » ?

Par ailleurs, parler de « fondamentalité des droits » invite également à s’interroger sur la façon dont « les

droits » sont fondamentaux, ou plus exactement sur cette qualité qu’ils ont en commun d’être (dits)

fondamentaux : quelle est la fondamentalité, quels sont ses attributs, ses caractéristiques ? Est-elle

unitaire, ou multiple ? Duale (il y aurait ce qui est fondamental et ce qui ne l’est pas) et/ou graduée (il y

aurait des degrés de fondamentalité) ?

Enfin

...