Le juge administratif : créateur de droit

Le juge admin : créateur de droit ?

Selon Georges Ripert, « le juge est le législateur des cas particuliers ».  Cette phrase pointe vers le cœur du problème. Bien que le juge ait un rôle d'interprétation du droit, la jurisprudence dote inévitablement ce dernier d'un rôle de créateur de droit, devenant ainsi le législateur d'une affaire particulière.

Lorsque nous parlons de juges administratifs, nous parlons essentiellement du Conseil d'État, qui est la plus haute juridiction exécutive. Par exemple, il a le pouvoir de trancher les litiges entre les services de gestion et les utilisateurs. C'est l'autorité de la chose jugée. Ces fonctions peuvent être au nombre de cinq. En effet, les juges administratifs peuvent révoquer les décisions administratives contestées. Il peut alors modifier la décision contestée pour la rendre légale. Le juge administratif peut condamner le service administratif à verser une somme d'argent à titre de dommages et intérêts. Il peut également annoncer des mesures d'urgence. En outre, à la demande des parties au litige, il peut soumettre des questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil d'État, qui peut alors les soumettre au Conseil constitutionnel pour statuer sur sa constitutionnalité.

Le caractère normatif du pouvoir du juge administratif réside dans la faculté de créer des normes, d'énoncer des règles générales et spéciales dont la portée juridique va s'imposer aux sujets de droit. Ainsi, cela laisse à penser que le juge administratif serait implicitement titulaire d’un pouvoir créateur du droit alors que par définition, le juge s’oppose au législateur apparaissant comme la seule source légitime dans l’édiction des règles de droit. Concernant le pouvoir créateur, c’est un pouvoir de création de normes juridiques garanties et sanctionnées. Lorsqu’on parle du pouvoir créateur du juge, on parle d’un pouvoir prétorien. Elle manifeste le pouvoir créateur de droit de la jurisprudence. Le droit administratif est principalement le résultat du précédent du magistrat. Au sens matériel, la jurisprudence est une série de décisions rendues par un tribunal sur des questions qui lui sont soumises par des particuliers.

Dans un sens scientifique, on désigne par ce terme une position prise sur l'application d'une règle de droit par ceux qui en sont chargés, c'est-à-dire les magistrats. La jurisprudence représente alors la position adoptée par les juges sur un point de droit.

Cependant, d'un point de vue historique et juridique, l'étendue du pouvoir du juge administratif sera limitée car il s'agit d'un pouvoir qui ne lui appartient généralement pas. Par ailleurs, l'existence du pouvoir normatif des juges contraste fortement avec les traditions politiques et juridiques françaises, dans lesquelles le rôle des juges a été longtemps limité. En fait, l'ère révolutionnaire qui a inspiré plus tard la rédaction du Code civil en 1804 était une réponse à l'abus de pouvoir de l'ancien système parlementaire dictatorial. Par conséquent, le rôle dangereux du parlement existe toujours dans l'esprit des électeurs révolutionnaires, et les juges sont limités dans leur pouvoir de peur de retomber dans un système parlementaire absolu.)

Par ailleurs, la séparation des pouvoirs inspirée de Montesquieu et la prééminence de la loi consacrée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 viennent confirmer cette conception emblématique de la fonction juridictionnelle.

 En effet, bien qu’ayant dégagé des principes généraux du droit, le juge est limité par la hiérarchie des normes. Plusieurs conceptions doctrinales ont été émises afin de porter un regard sur la question du pouvoir créateur du juge administratif et de ses limites. Pour le courant des réalistes tels Holme, ils insistent sur l’aspect créateur de droit. Pour eux, lorsqu’un un juge interprète la loi, c’est le juge qui dit ce qu’est la loi ou bien c’est ce que dit le juge qui devient loi. En revanche, cette conception s’oppose à celle de Montesquieu qui définie le juge comme étant la « bouche de la loi ». De ce fait, le juge ne serait qu’un simple entremetteur entre la loi générale et son application au cas particulier. Pour le professeur C.Eisenmann, il considère qu'en « interprétant le juge crée ». C’est une traduction possible du juge en droit administratif français, droit prétorien qui naît de la jurisprudence et donc par conséquent de l'interprétation que fait le juge de la loi. Enfin, pour Julio de Morandière « l’évolution se fait par la jurisprudence ; les révolutions ne se font que par la loi ». On constate que cette question a traversé une multitude de périodes historiques, mais cette dernière reste pour autant un sujet très controversé de nos jours.

Mais le juge administratif n’est-il pas finalement limité dans son pouvoir créatif ?

Le juge administratif délivre de nombreux et divers jugements grâce notamment à la fonction normative de la jurisprudence mais reste parfois limité dans son pouvoir (II).

1. La diversité des jugements

Le droit écrit ne peut pas régler toutes les situations, car il est impossible de tout prévoir à l'avance et les juges font régulièrement des lois. En raison de l'absence de normes comparables au Code civil, ce constat est particulièrement important en droit administratif. Ainsi, les juges administratifs sont souvent les créateurs de lois lorsqu'ils opposent leurs jugements majeurs à de simples jugements d'application de la loi.

A) L’imperium et le pouvoir de dire le droit

Dans les jugements rendus par les juges administratifs, on peut distinguer deux grands types de jugements correspondant aux deux fonctions assumées par les juges administratifs. Par conséquent, sa fonction est d'abord de donner des ordres à toutes les parties.Dans ce cas, nous parlons d'empire. Dans le cadre de cette fonction, le juge se prononce sur l'application de la loi, c'est-à-dire qu'il n'est pas le créateur de la loi, mais applique au contraire la règle de droit préexistante à une espèce donnée que ce soit écrit ou légal.

A l’inverse, le juge administratif peut aller au-delà de sa fonction d’application du droit, pour tout simplement le créer : on parle, dans cette hypothèse, de jurisdictio, c’est-à-dire du pouvoir de dire le droit. Les jugements rendus dans ce cadre sont ce que l’on appelle des arrêts de principe, c’est-à-dire qu’à l’occasion de la solution donnée à une espèce particulière, le juge administratif édicte une norme générale potentiellement applicable à d’autres affaires.

Il est vrai que le juge n'est généralement pas obligé d'appliquer la solution qu'il a prononcée aux mêmes espèces ci-dessous. En effet, le droit français interdit les jugements transactionnels, ce qui signifie que le juge administratif ne peut fonder sa position sur des décisions antérieures rendues dans des affaires connexes. Mais, une observation ponctuelle de la jurisprudence du Conseil d’Etat permet de constater que si formellement le juge administratif n’est pas lié par ses précédentes décisions, ces dernières constituent, dans les faits, un cadre dont le juge ne s’écarte qu’exceptionnellement. En résumé, si le juge ne saurait prendre des arrêts de règlement, il prend, en revanche, de façon régulière des arrêts de principe : ainsi, s’explique toute la création jurisprudentielle opérée par le Conseil d’Etat depuis la fin du XIX° siècle.

...