La pertinence de la distinction droit public/droit privé dissertation

« La distinction du droit public et du droit privé, lors même qu’on adopte le critérium simple qui nous paraît juste, est en fait moins stable et moins nette qu’on pourrait penser. »  Ces termes de René David, parus en 1960 dans l’ouvrage Les données fondamentales du droit français, révèlent l’ambiguïté des rapports entre le droit public et le droit privé.

Discuter de la pertinence — id est de la qualité de ce qui est adapté exactement à l’objet dont il s’agit— de la distinction entre le droit public et le droit privé ne pourrait se faire sans que l’on pose au préalable les significations des termes de droit public et droit privé. Aussi en droit français une importante division existe-t-elle entre droit public et droit privé. Ce qui caractérise le droit public se définit comme l’ensemble des règles qui déterminent l’organisation des pouvoirs publics et leurs rapports avec les particuliers. D’après Montesquieu, « le droit public est le rapport entre ceux qui gouvernent et ceux qui sont gouvernés ». Quant au droit privé, c’est l’ensemble des règles de droit qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux. En d’autres termes, le droit privé réglemente les relations entre personnes privées — personnes physiques ou personnes morales —, tandis que le droit public régit les relations dans lesquelles est impliquée une personne publique, c’est-à-dire entre les personnes publiques entre-elles, et entre les personnes privées et les personnes publiques. Aujourd’hui, Le droit public comprend le droit constitutionnel, le droit administratif et le droit des finances publiques. Le droit privé comprend quant à lui le droit civil, le droit social et le droit pénal. On aurait pu être amener à hésiter sur la classification de ce dernier car le droit pénal (qui certes relève de l’ordre judiciaire et non de l’ordre administratif) a pour objet de sanctionner les comportements délinquants, qualifiés comme tels par la loi parce qu’ils portent atteinte à la société ; l’une des partie au procès est donc l’Etat.

La divisio était historiquement présente ; en effet, bien que le droit privé composât quasi intégralement le droit, le droit public était néanmoins inconsciemment existent. En effet, ce dernier demeurait inutilisé jusqu’à la Révolution française de 1789 ; la distinction entre le droit public et le droit privé étant consacrée en 1790 par l’affirmation solennelle d’une séparation des pouvoirs, similaire à la différentiation des fonctions administratives et judiciaires et à la création d’un dualisme juridictionnel. Aussi n’est-il pas mal aisé que de se demander si la distinction entre le droit public et le droit privé est aussi pertinente qu’en 1790. Une summa divisio, une distinction fondamentale s’étant imposée en droit français de par les différents objets des droits public et privé, il convient cependant de s’interroger sur le choix même de distinction, c’est-à-dire savoir si le droit public et le droit privé se distinguent voire s’opposent (tel que l’inconscient populaire l’imagine) toujours. On peut s’interroger quant à la vision commune selon laquelle la divisio serait le tronc de tout le droit, sur lequel reposeraient, sans exception, toutes les sous-branches et toutes les spécificités du monde juridique ; mais nous ne remettrons en revanche pas en cause sa logique et son caractère indispensable.

En d’autres termes, dans quelles mesures s’est effectuée cette distinction pertinente et nécessaire  en France laquelle relève-t-elle d’un choix terminologique pertinent au regard des rapports – tendant à converger — qu’entretiennent le droit public et le droit privé et de leur frontière supposée infranchissable et incontestable? Il convient d’étudier la summa divisio au sens théorique, c’est-à-dire originel et objectif, distinction qui se révèlera hostile au « transdroit » (I), puis il est nécessaire d’apprécier la pertinence de la distinction fondamentale dans la pratique entre le droit privé et le droit public lesquels peuvent tendre vers une convergence et être aptes à accueillir une conception d’une frontière moins hostile envers l’accueil d’une part de « transdroit ».

I/ La summa divisio au centre de la logique et de la rationnalité du droit : une approche absolutissante et fermée.

D’un droit français où seul le droit privé existait, était appliqué à un ordre juridique divisé en deux branches que sont le droit privé et le droit public qui a émergé, il s’est opéré une summa divisio, c’est-à-dire une distinction fondamentale dont il est nécessaire d’étudier l’objet et la finalité. Si la distinction n’est sans doute pas une vérité indubitablement éternelle attachée à l’essence même du droit et sa prégnance contemporaine n’est que partiellement le fruit d’une histoire ancienne, elle demeure tout de même le résultat des réflexions rationnelles que la pensée juridique depuis la Révolution française a octroyé au droit positif.

1. L’historicité modeste de la divisio droit public/droit privé comme contestation de la summa divisio

Il est traditionnel de faire remonter « l’invention » (le terme n’est pas là employé à sa juste valeur de sorte que l’objet de cette invention existait dans la nature mais n’avait pas été distinct, n’avait pas éclos) du droit public jusqu’au droit romain. Il exista pendant longtemps seulement un droit privé (jus privatum), le droit public (jus publicum) étant informe et méritant à peine l’appellation de droit. Cette situation ne dérogeait pas au droit romain de sorte que même l’œuvre-monument que constituait le Digeste des jurisconsultes de l’époque classique ne se consacrait qu’au droit privé de Rome, le droit public n’étant guère envisagé sous Rome. Bien qu’inutilisé, son existence est tout de même reconnue mais demeure relative de sorte que le droit public n’est par principe et prudence pas considéré comme du droit. Esmein, dévoilait que la maxime Princeps legibus solutus est permettait à l’empereur de se voir dispensé de l’application d’une bonne part du droit commun^[1]. Gaius puis Ulpien ont les premiers posé la distinction entre jus privatum et jus publicum. Le droit public qui s’intéressait au gouvernement et à l’administration était laissé pour compte, aussi Ulpien décrivit-il le pressentiment d’une évolution future du droit de sorte qu’il pourrait se développer dans un domaine nouveau où au droit actuel, c’est-à-dire le droit privé s’oppose le droit public. La pensée ulpienne selon laquelle étudier le droit revient à envisager deux positions, l’une publique, l’autre privé fut reprise dans le Digeste de Justinien. Ainsi, cette distinction du « droit du gouvernement romain » et du « droit des intérêts des citoyens romains »^[2] existait déjà au cours des premiers siècles de l’ère chrétienne. Seulement, la distinction contenait en sa forme son fond de sorte qu’elle était très simple. De plus, à Rome, le publicus ne concernait pas la res publica mais plutôt la res du patriciat. Le système féodal était privatiste et personnel. L’ancienne France n’accorda pas d’importance au droit public et ce n’est qu’au XIVème siècle que l’expression sortie de terre non sans confusion en s’assimilant à ce que nous nommons aujourd’hui science politique.  Il s’agissait du XVème au XVIème siècle d’une divisio et non d’une summa divisio. Cette confusion subsistera jusqu’à la Révolution française.

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