LE DROIT CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTUDES DE DROIT EN FRANCE

LE DROIT CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTUDES DE DROIT EN FRANCE

Il y a trois acceptions différentes du mot droit, qu'il soit au pluriel ou au singulier.

Le premier sens est tiré de l'expression « j'ai des droits ». Il s'agit, pour un être humain, plus qu'avoir des droits, d'avoir le pouvoir de faire certaines choses (titulaire de droit : titre pour agir) : j'ai le droit de vote, le droit de grève, le droit de rêver (liberté de penser)…

Le deuxième sens est « le droit comme ensemble de normes ». Allusion ici à chaque branche du droit. Le droit, comme ensemble de normes, donne lieu à une phénoménologie (étude d'un phénomène), autrement dit, ici, c'est l'étude du droit comme « phénomène social » (phénomène qui se manifeste dans la société). S'il est vrai que le droit se manifeste par des normes, pour étudier le droit, on va étudier les normes auxquelles il donne lieu. On étudiera les normes comme phénomène social, phénomène juridique. Inversement les normes rétroagissent sur les phénomènes sociaux (ralentissement/accélération avant/après l'implantation des radars routiers). Le droit est un phénomène social : il ne se donne à voir que dans la société.

Le troisième sens est « le droit comme science », la science qui étudie les normes et, en particulier, qui va étudier le moyen de savoir celles qui sont applicables à telle ou telle situation donnée. Les magistrats sont des scientifiques du droit parce qu'ils apprennent à appliquer n'importe quelle règle dans n'importe quelle situation.

L'ensemble des sens du mot droit est défini par la théorie du droit (explication du droit), tentative d'expliquer ce que « droit » veut dire. Seront étudiés :

Section 1. Le droit constitutionnel dans la théorie du droit et des normes

Section 2. Le droit constitutionnel, un droit public

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INTRODUCTION GÉNÉRALE Section I Le droit constitutionnel dans la théorie du droit et des normes

La théorie du droit est une discipline dans laquelle se confrontent des points de vue différents. Il en va de même pour le droit constitutionnel.

On peut distinguer deux camps qui s'opposent assez systématiquement, sans que les oppositions soient toujours perçues de manière évidente :

► le camp « jus positiviste »1 (on parlera des juristes positivistes) ;

► le camp « jus naturaliste » (juristes naturalistes)

Les premiers privilégient le droit positif : pour eux, le droit s'explique par ce qu'il signifie (les propositions de droit) et la manière dont il est posé (le courant positif où positif signifie posé). Le droit s'explique par lui-même. Autrement dit, le droit pose une norme (obligatoire) et seulement par ce qu'il dit (à l'exclusion d'autres propositions) et dans les formes qui sont celles du droit. C'est une formulation exclusive (qui exclut tout ce qui n'est pas le droit).

Les seconds pensent que le droit s'explique par autre chose que ce qu'il est apparemment, et notamment par ce qu'il doit être. On peut expliquer le droit par les obligatoires qui pèsent sur lui. Certains jus naturalistes ont considéré que la Nature (ou quelque chose qui s'impose à la volonté humaine) est l'ordre des choses et que cet ordre des choses s'impose à l'être humain.

Pour les premiers, la loi est faite par les hommes ; pour les seconds, elle est faite selon une loi naturelle. Pour les seconds, il faut ainsi considérer ce qui s'impose aussi aux hommes (la morale, la volonté divine ; de manière générale tout ce qui s'impose à la volonté humaine). Plus généralement, on parle ici de droits naturels qui permettrait d'évaluer le caractère juridique des normes posées. (Les normes, alors, pourraient ne pas être du droit).

Surdroit ou pas ? Il y a des nuances. Les jus naturalistes sont attachés à la sociologie du droit (non légitime aux yeux des jus positivistes).

Il y a donc (c'est le cas dans toutes les branches du droit) une dualité d'analyse.

1 Jus en latin, signifie «droit» (au sens juridique du terme).

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Le droit positif est l'« ensemble des règles de droit (droit objectif) en vigueur dans un pays donné à un moment donné, par opposition à droit naturel (ou idéal)... » Gérard Cornu, Vocabulaire juridique.

INTRODUCTION GÉNÉRALE § I. L'analyse positiviste du droit constitutionnel

A. De la définition du droit…

Michel Troper se réfère à un autre auteur dont la théorie du droit est considérée comme l'archétype du positivisme juridique : Hans Kelsen, juriste autrichien (début du XXe siècle) qui présente le droit comme un système de normes (plutôt qu'un ensemble) : « un ensemble cohérent et autonome par rapport à d'autres systèmes de règles » (morales, religieuses, sociales...)

D'entrée de jeu est posée une définition de droit (début d'une analyse et non conclusion de celle-ci).

C'est une définition stipulative, posée d'entrée de jeu, puis testée et éprouvée. Elle permet de commencer à raisonner. Elle ne rend pas compte de la nature du droit ou de son usage, c'est une convention de départ à partir de laquelle on pourra ensuite se positionner en argumentant. C'est une définition qui oblige à raisonner.

Michel Troper définit ainsi la norme juridique : « la norme juridique, la règle de droit est celle qui appartient au système juridique (distinct des autres systèmes normatifs). »

Troper donne deux types de critères :

● critères matériels de distinction du système juridique : c'est ce qui a trait au contenu (matière) des prescriptions (de ce qui est commandé). Le droit ne prescrit pas seulement des comportements, des conduites à tenir : il prévoit des sanctions. Les autres systèmes normatifs ne prévoient pas forcément, nécessairement, des choses aussi distinctes, aussi observables (sanctions négatives ou récompenses : qui peuvent être prévues par le droit). Les sanctions sont les conséquences (bonnes ou mauvaises) que le droit attache à une conduite prescrite.

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