Introduction historique et anthropologique du droit

INTRODUCTION HISTORIQUE ET ANTHROPOLOGIQUE DU DROIT

Lettre de Flaubert du 21 mai 1842 :

« Je suis dans un état d’embêtement prodigieux et je ne sais trouver pour le droit assez de formule de malédiction, j’ai encore tout le code civil, à apprendre et je n’en connais pas un seul article ». 

« Sacré nom de dieu de merde, de nom d’une pipe, de 25 000 putains du tonnerre de dieu, que le diable étrangle la jurisprudence et ceux qui l’ont inventé. Ne faut-il pas être condamné par la cour d’assises pour faire de la littérature pareille et dire les mots : usu capion, agnats et cognats ; parlez-moi de Cognac plutôt ». 

CHAPITRE PRELIMINAIRE :

L’IMPOSSIBLE DEFINITION DU DROIT ?

INTRODUCTION

 « Ubi societas, ibi jus » : dans chaque société il y a du droit.

Or l’homme est un animal politique (Zoon politicon : Aristote) cad un être social. Il vit en société et donc le droit irrigue sa vie. 

SECTION 1 : LES TENTATIVES DE DÉFINITIONS JURIDIQUES DU DROIT

En 1989, une expérience a été tenté par une revue juridique intitulée « droits », 47 contributions ont été réunis pour définir le droit, en vain l’objectif n’a pas été atteint. Aucune définition homogène n’a pu aboutir. 

1. UNE TENTATIVE CLASSIQUE

On définit souvent le droit par commodité, comme un ensemble de règle pourvu de la sanction étatique. 

Mais on gardera à l’esprit que : 

- l’ensemble des règles n’est pas forcément identifiable (dans un code par ex, comme dans les systèmes de Common Law). 

- la sanction n’est pas forcément d’origine étatique. 

Cette définition est peut-être commode, elle s’applique très bien au cas français mais elle est insuffisante et elle ne définit pas du tout le phénomène juridique/le Droit dans son universalité. 

1. D’AUTRES ESSAIS

1. DEFINITION PAR « L’APPLICATION » 

Le droit objectif renvoi à l’ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionner par la puissance publique. 

Droit objectif = « droit de » = société 

Ex : droit de vote 

Le droit subjectif est une prérogative attribuée à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation. 

Droit subjectif = « droit à » = individu 

Ex : droit à la santé 

1. DEFINITION PAR LE CONTENU 

On oppose le droit naturel et le droit positif. En effet, le droit naturel est un droit préexistant en tout temps et en tout lieu (ex : interdiction de tuer son semblable) tandis que le droit positif est un droit existant dans une société donné, à un moment donné. Donc potentiellement il peut changer (ex : mariage pour tous). 

La différence entre ces deux droits réside dans la variabilité, l’un peu changer (droit positif), l’autre pas (droit naturel). 

Initialement le droit naturel est celui qui est voulu par dieu mais il y a une rupture au XVIIème siècle. 

Un auteur qui s’appelle Grotius dit que le droit naturel ne vient plus de dieu ni de la nature, mais de l’homme. En effet, il s’interroge « et si dieu n’existe pas ? » ; cette hypothèse s’appelle « etiam si ».

Le droit naturel se trouve dans l’homme et c’est ainsi que le droit naturel est révélé à l’homme, en effet, il doit le chercher en lui. 

Le plus illustre des fervents du droit positif est l’auteur Kelsen avec la pyramide des normes de Kelsen qui édicte la hiérarchie des textes et des normes.

1. DEFINITION PAR SES FINALITES 

1. La justice 

Les représentations traditionnelles comme : 

• Au Gabon dans la Tribu de Nkomi associent le droit et la justice et ils ont un symbole : la balance. 
• De même, les Wolofs représentent la justice par un chemin droit et bien tracé. 

Cela dit le lien entre le droit et la justice pose un réel problème car là encore il faut savoir ce qu’est la justice. En effet, en pratique on se rend compte de la variabilité de ce qui peut être juste. Or ce qui peut être juste pour moi ne l’est pas forcement pour l’autre. 

Ainsi, les sociétés traditionnelles (=non étatiques, primitives) n’ont pas forcément la même conception de la justice que nous. 

En effet, par exemple chez les Inuits, un homme poignarde une femme : on organise alors une compétition de chant ; sera déclaré vainqueur, celui qui ridiculisera son adversaire devant tout le public. C’est leur résolution du droit, leur définition de la justice. 

L’ordre et l’harmonie sociale sont rétablis, mais la justice telle que nous la concevons ne l’est pas. 

1. L’ordre 

Le regard sur le droit est souvent lié au regard qu’on peut avoir sur le monde et sur son commencement. 

Les mythes sont les récits qui livrent des explications fondamentales, concernant la création de l’univers, la naissance de la vie en société et les grandes règles que les sociétés se donnent. En général, les mythes unissent des domaines que la pensée occidentale disjoint. Par exemple un même mythe dira « pourquoi la lune est à telle distance de la Terre ? » et en même temps « pourquoi tel homme doit épouser telle femme dans le groupe ? ».  Les mythes dévoilent les représentations, le contenu des normes et le sens des pratiques juridiques propre à une société. (ex : Chez les Dogons, au commencement existe « l’œuf du monde » et il y a dans cette œuf 2 couples de jumeaux, le premier couple sort de l’œuf et s’unissent ensemble consacrant l’ordre et l’harmonie et le second couple, le garçon s’enfuit en dérobant quelques graines et un fragment de placenta. De ce fragment il en fit la Terre et il s’unit à cette Terre. Cette union est contraire à l’ordre (parce qu’il aurait dû épouser sa sœur), et impure (parce qu’il s’est uni à la Terre). Ceci a donc nécessité l’intervention du couple de jumeaux gardien de l’ordre et de l’harmonie).

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