Introduction historique au droit

Introduction historique au droit

C’est l’histoire des sources du droit, fons juris. Elle est très riche et complexe. En effet, dans l’ancienne Europe, les sources du droit sont multiples. Très loin de se baser sur la loi, elles sont fondées sur la coutume, la doctrine des savants, la jurisprudence des tribunaux, etc.

Leçon introductive : Les racines du droit en Europe, une question grecque

Le droit en Europe a été d’abord européen. Ce qui a primé était le jus commune europae. Après la chute de l’Empire romain, cette idée d’universalité a été relayée par la dernière institution romaine encore debout qu’est l’Eglise Catholique romaine. Mais peu à peu, les nations d’Europe ont cherché à conquérir une puissance, c’est ainsi que se construisent progressivement les droits nationaux.

Durant la Grèce antique, le temps est aux questionnements, particulièrement philosophiques. Dans cette histoire de la pensée grecque, nous avons, bien avant la philosophie, la poésie. La transmission orale était rimée de sorte qu’elle soit plus facilement retenue, ainsi les premières ébauches de droit étaient sous forme de poèmes, d’épopées et de pièces de théâtre.

Section 1 – La source littéraire du droit en Grèce

Les lettres grecques sont un patrimoine commun du droit européen. La notion d’Europe provient de la mythologie grecque, avec le mythe d’Europe. Erepe signifie, en phénicien, le soir ou l’occident, que les grecs assimilent à la partie occidentale du continent eurasien. Europe est enlevée d’Asie pour arriver en occident, ce qui désigne d’un point de vue mythologique, la fondation de la civilisation indo-européenne. On retrouve, dans ce mythe, une ébauche de l’idée de la protection des personnes.

I. L’apport de la poésie : Homère et Hésiode

Homère nous apporte les grandes épopées que seront l’Iliade et l’Odyssée (VIIIème siècle avant JC). Les 1ères expressions du droit apparaissent dans l’Iliade (entre -750 et -700) qui dressent le portrait d’une société tripartite. Les termes récurrents utilisés par Homère sont les termes Thémis et Dikê.

A. Thémis ou le droit

Thémis est une divinité grecque qui représente la source ab initio. Elle est la fille de la terre, la déesse Gaia et du ciel, le dieu Ouranos. C’est ce qui fait le lien entre la Terre et le Ciel, c’est-à-dire qu’elle a fonction de faiseuse de pont. Le droit serait à travers Thémis, le pont entre des idéaux directeurs et des comportements quotidiens. Ainsi, on retrouve le terme clef de « pontife » (pontifex). A Rome est pontifex maximus l’empereur. Au Moyen Age sera dit pontifex maximus, le pape. La toute 1ère fonction pontificale est celle de Thémis.

Thémis épouse Zeus, cela signifie que le droit a besoin de souveraineté car Zeus a un rôle de souverain dans l’Olympe. La principale signification est que le droit n’est rien s’il n’est pas sanctionné. Il est donc nécessaire qu’il y ait une souveraineté pour que les règles soient appliquées. On retrouve l’idée que le droit transcende l’homme, représente ce qu’il y a de plus élevé chez l’homme. Toute application de la norme est sacrée, c’est l’idée grecque que Zeus est gardien des hiérarchies. Si on prend l’étymologie « hiéros » = sacré et « arké » = gouvernement.

Hésiode écrit, au 7ème siècle av JC, la Théogonie (et les Travaux et les jours). Il nous montre comment Thémis garantie l’ordre universel en apportant au monde des enfants : Eunomia (bonne norme, discipline), Dikê (justice) et Eirené (paix). Autrement dit, du droit peuvent naitre l’harmonie sociale qui peut exister grâce à la justice et ceci produit, dans la société, la paix.

B. Dikê ou la justice

Dikê a un caractère filial, puisqu’elle est la fille de Thémis. Elle est donc prise dans un rapport de respect, voir de hiérarchie, ce qui est pour nous l’expression mythologique de la hiérarchie des normes, l’idée qu’il existe une norme supérieure (Kelsen). Ainsi, à Athènes, il y a un contrôle de constitutionnalité bien qu’il soit embryonnaire. Dikê n’est légitime qu’aussi longtemps qu’elle respecte sa mère Thémis. C’est l’idée que la justice, au fond praticienne, doit respecter la doxa qu’est sa mère. La pratique du droit, concrètement, doit trouver l’idéal d’un juste partage entre les deux parties.

Ce juste partage est guidé par la divinité et il correspond à ce qui serait un ordre céleste, cosmique. Ainsi, naît l’idée de l’existence du kosmos, de l’ordre dans le monde. Il y a des lois à l’extérieur des hommes, dans la nature ou au delà, dans le kosmos. Idée d’un droit que les anciens ont appelé droit naturel.

Dikê représente dans la pratique le jugement. Le verbe dikasein est utilisé dans l’Iliade à propos d’une scène judiciaire qui se trouve sur le bouclier d’Achille, où l’on voit les anciens disant le jugement. Dikê est la justice au sens juridique du terme. Pour les grecs au moment où on quitte la doxa vers la practis, le droit est le jugement et la production d’une norme par un organe juridictionnel.

Le droit est légicentrique, c’est-à-dire totalement centré sur la loi jusqu’à exclure tout le reste du droit. On retrouve l’idée naturelle qu’il faut laisser faire le droit aux professionnels du droit, la 1ère incarnation de Thémis est donc Dikê. Le droit est produit d’abord par le juge et non pas par le législateur. Le droit est avant tout le juste partage. Pour les grecs, le droit va se faire au plus près dans le jugement. Il est l’art de rendre à chacun son dû. Il y a aussi l’idée que le droit a une dimension modeste. Par rapport au contemporain, les anciens antique et médiévaux ont préféré aller du particulier au général, c’est le principe actuel de la jurisprudence. Les grecs ont avant tout en horreur la démesure, l’hybris, c’est-à-dire l’idée selon laquelle le plus dangereux pour la cité est que l’homme se croit beaucoup plus capable que ce qu’il est. Le juste milieu est l’idéal grec. Le droit est un ars juris qui vise à conserver la mesure. On retrouve l’inscription « Gnoti ceoto » (connais toi toi-même), sur le temple de Delphes. Cet idéal, très élevé, rentre en conflit avec la pratique.

II. L’apport de la tragédie : Eschyle et Sophocle

Le théâtre apporte deux réflexions essentielles qui influencent le comportement

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