Historique au Droit

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT PUBLIC

13/09/17

INTRODUCTION

SECTION 1 : LES DÉFINITIONS DU DROIT

Au cours de l’histoire plusieurs réponses ont été apportées à la question « qu’est-ce que le droit ? ». Certains auteurs ont renoncé à donner une définition en prétextant qu’il était impossible de lui donner une définition. Certaines définitions sont partielles. Dans certains cas inexacts. Envisagées dans leur globalité, elles ont deux mérites. Elles essaient de cerner au mieux cet objet d’étude, le droit dont la vocation principale est d’organiser la vie en société. Ces définitions révèlent ensuite les préoccupations des juristes au cours du temps dans la mesure où le droit n’est pas hermétique aux divers changements peu importe la nature de ces changements qu’ils soient économiques ou sociaux. Bien au contraire le droit accompagne ces évolutions ou ces ruptures. Le droit peut aussi les subir. De manière schématique, depuis l’antiquité grecque et latine jusqu’à aujourd’hui les définitions du droit peuvent être rangées en deux grandes catégories : soit le droit est définit à partir des fins qu’il doit réaliser soit il l’est en fonction des sources qui en composent la substance que ces sources soient formelles ou réelles.

1. Le droit définit comme un idéal de justice

Il semblerait que ce soit sa première définition, dans une perspective historique. Étymologiquement, le droit et la justice ont la même racine, le droit en latin se dit « jus » et la justice « justitia ». On retrouve par conséquent cette conception dans l’antiquité. Sous l’influence de la philosophie grecque, les juristes romains présentaient le droit comme étant « l’art du bon et de l’équitable ». On doit cette formule à un juriste romain du nom de Celse. Le droit consiste aussi à « rendre à chacun ce qui lui est dû lorsque l’ordre naturel des choses a été troublé à la suite d’un dommage causé à une chose ou à une personne ». Les juristes romains prenaient donc en considération la finalité du droit qui s’identifie chez eux à un idéal de justice et d’équité. Si une loi a des conséquences injustes ou inéquitables, on doit écarter cette loi parce qu’elle est injuste et n’entre pas dans la perception que les juristes romains se font du droit, exemple : un homme viole une femme qui ne porte pas plainte immédiatement, le jour où elle décide de porter plainte, il sera trop tard car le délit est prescrit et le magistrat statut un non-lieu =} c’est le principe de la prescription extinctive =} le droit et ses actions s’éteignent avec les effets du temps.

En revanche, les juristes romains ne se soucient pas vraiment de déterminer la nature du droit dans le sens où ils n’apportent aucunes réponses aux questions suivantes :

• Le droit est-il une science exacte ?
• S’agit-il d’une science expérimentale ?
• Ou a-t-on affaire à un art à la fois écrit et oral ?

S’ils n’ont pas apporté de réponses, il est possible d’apporter des réponses de manière à postiori. Dans l’antiquité romaine, le droit est un peu de tout cela.

Tout d’abord, il s’apparente progressivement à une science exacte (le droit à Rome avait une dimension religieuse, magique). Le droit romain fera l’objet d’une classification assez rigoureuse de la manière de la taxinomie (ranger, en science, les espèces en fonction de leur famille). Les juristes romains établiront les grandes distinctions qui aujourd’hui encore sont en vigueur pour certaines d’entre elles. Il en vînt ainsi, par exemple, de la répartition des choses en genre et en espèce (exemple le genre contractuel : le contrat comporte diverses espèces selon le juriste romain la vente, l’échange, le prêt, la location, le mandat, le dépôt, etc.). Si les grands principes régissant le genre contractuel sont identiques à chaque espèce de contrat, chacune possède en revanche un régime juridique qui lui est propre. Les juristes romains diviseront aussi le droit en fonction de son champ d’application. Il y aurait le droit naturel =} commun à tous les êtres animés (hommes et animaux), le droit des gens =} commun à tous les hommes sans distinction de nationalité et enfin le droit civil =} commun à tous les hommes habitant une même cité ou un même état. A l’intérieur de ce droit civil, une distinction apparait entre le droit public et le droit privé. Mais, cette distinction n’apparait pas encore comme essentielle à Rome à la différence du droit contemporain.

Le droit peut être vu comme une science expérimentale. Le mode de raisonnement des juristes romains consiste à partir d’un cas d’espèce pour dégager ce qui leur semble être la solution la meilleure, c’est-à-dire celle qui leur parait la plus conforme à la justice. C’est aussi à partir d’un constat empirique que les juristes romains distingueront entre les biens meubles et les biens immeubles. 

Le droit pour les juristes romains peut être vu comme un art dans le sens où son caractère oratoire existe au moins depuis que le 1er procès à Rome a été organisé en deux phases (une action devant le prêteur =} magistrat romain, une action qui doit être précédée d’une prononciation de paroles justes dans le cas d’une erreur dans la phrase, on ne peut entamer l’action du prêteur ; puis une seconde action devant un citoyen lambda nommé juge).

Ce droit à Rome est aussi un art écrit car sa diffusion, sa connaissance sera le fait de juristes qui rédigeront déjà des manuels à destination des étudiants : les Institutes (ceux de Gaius sont les plus connus) =} c’est là que commence à se créer des écoles de droit. Ces juristes délivreront à Rome des consultations en vue de conseiller le magistrat, le prêteur ou les parties en affaire : ce sont les jurisprudents ou encore des jurisconsultes car leur mode de raisonnement fait preuve de prudence, ils pèsent le pour et le contre pour dégager une solution qui leur parait équitable.

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