L’HISTORIQUE DE L’ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT

[[[Montréal-Nancy]]]

Introduction à l’analyse économique du droit

Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau

Paru dans: Introduction au droit des affaires, Guy Lefebvre et Stéphane Rousseau (dir.), Montréal, Éditions Thémis, 2006, pp. 29-65

A. L’Historique de l’analyse économique du droit 1

1. L’analyse économique du droit à travers l’histoire 2

2. L’analyse économique du droit dans les pays civilistes 7

a. Ce que peut faire l’analyse économique du droit pour les juristes civilistes 7

b. La réception de l’analyse économique dans les pays d’expression française 8

B. La méthode de l’analyse économique du droit 10

1. Les niveaux d’analyse 11

Premier niveau : l’analyse des effets de la règle 11

Niveau 2 : le fondement de la règle 12

Niveau 3 : la règle souhaitable 14

2. Les étapes de l’analyse 14

Première étape : la structure incitative 14

Étape 2 : les objectifs sousjacents 15

Étape 3 : augmenter le réalisme en tenant compte des coûts de transaction 16

Étape 4 : les études empiriques 18

Conclusion 19

A. L’Historique de l’analyse économique du droit 2

1. L’analyse économique du droit à travers l’histoire 2

2. L’analyse économique du droit dans les pays civilistes 8

a. L’apport de l’analyse économique du droit pour les juristes civilistes 8

b. La réception de l’analyse économique du droit dans les pays d’expression française 9

c. L’apport de l’analyse économique en droit des affaires : l’exemple de la responsabilité limitée des actionnaires 11

B. La méthode de l’analyse économique du droit 17

1. Les niveaux d’analyse 18

Premier niveau : l’analyse des effets de la règle 18

Niveau 2 : le fondement de la règle 19

Niveau 3 : la règle souhaitable 21

2. Les étapes de l’analyse 21

Première étape : la structure incitative 21

Étape 2 : les objectifs sousjacents 22

Étape 3 : l’augmentation du réalisme par la prise en compte des coûts de transaction 23

Étape 4 : les études empiriques 25

Conclusion 26

L’analyse économique du droit met au jour, en faisant appel à des concepts empruntés à la science économique, la une rationalité sous-jacente des règles juridiques et les principaux effets prévisibles de leur changement (sous les hypothèses du modèle). Elle propose une lecture des règles juridiques qui les juge par leurs effets incitatifs et par les changements de comportement des citoyens en réponse à ces incitations . Elle fournit dleses éléments pour un jugement éclairé sur les institutions juridiques et sur des réformes proposées. Elle est, de ce fait, un outil précieux pour le législateur et le juge ainsi que pour la doctrine, qu'elle rappelle à sa mission noble de mettre en lumière les des fondements du droit et de montrer la voie des adaptations aux réalités nouvelles. En même temps, elle offre aux économistes un outil pour appréhender le droit.

Dans cette introduction, nous examinons brièvement l’historique de l’analyse économique du droit (A), en général d’abord (1), dans les pays civilistes ensuite (2), avant d’aborder sa méthode (B).

A. L’HISTORIQUE DE L’ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT

1. L’analyse économique du droit à travers l’histoire

L’idée d’utiliser des concepts économiques pour mieux comprendre le droit n’est pas neuve . Pour les savants des lumières écossaises, à la fin du 18e siècle, par exemple -- David Hume, Adam Ferguson, Adam Smith -- elle aurait paru évidente (néanmoins, pour eux, la séparation n’existe pas et c’est uniquement à partir de Smith que la science économique comme discipline scientifique émerge et qu’il est possible de parler d’une véritable utilisation des outils économiques pour approcher le droit; en ce sens, Cropsey, 1960, On the relations of political science and economics, American political science review, vol 54, p 3 ou encore Nichols et Wright, 1990, From political economy to economics, and Back ?, ICS). . La science économique n’était pas distincte de la science juridique. C’est justement Adam Smith, avait d’ailleurs étéd’abord professeur de droit (jurisprudence), avant de fairequi a fait sa marque comme fondateur deen fondant la science économique comme distincte de la science juridique et de la philosophie politique, avec ses Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations. Tout au long du 19e siècle, le lien entre le droit et l’économie était tenu pour acquis, par exemple dans l’école historique en Allemagne et l’école institutionnaliste en économie, qui a été active jusqu’aux premières décennies du 20e siècle (e. En Allemagne, l’économie restera enseignée dans les facultés de droit jusqu’aux années 1940 environ). Les travaux de Marx et de Weber reflètent clairement une telle conception. En France, on la reconnaîtrait sans difficulté entre autres dans les écrits de Gustave de Molinari et de Frédéric Bastiat. (on aurait aussi pu citer Courcelles Seneuil qui insista pour qu’il existe des enseignements d’économie dans les facultés de droit en France)

Le mouvement actuel a pris naissance, au cours des années 50 du 20e siècle, dans les écrits d’économistes américains. La science économique avait, au cours de la première moitié du 20e siècle, considérablement raffiné ses outils de travail, notamment par

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