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Revue critique de droit international privé 1991 p. 287

Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980

Paul Lagarde, Professeur à l'Université de Paris I

1. La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles est entrée en vigueur le 1er avril 1991[pic 1](1).

Dix ans auront été nécessaires pour élaborer cet instrument[pic 2](2) et il aura fallu attendre encore onze autres longues années pour réunir les sept ratifications exigées bien sévèrement par son article 29 pour son entrée en vigueur[pic 3](3). Depuis près de quatre ans, la ratification des Pays-Bas était annoncée comme imminente[pic 4](4), mais ce sont les Anglais - grâces leur soient rendues - qui ont débloqué la situation en ratifiant la convention le 29 janvier 1991[pic 5](5).

Sans attendre cette entrée en vigueur officielle, quatre Etats signataires avaient déjà introduit unilatéralement les dispositions de la convention dans leur législation nationale, d'abord le Danemark[pic 6](6), puis le Luxembourg[pic 7](7), suivi de la République fédérale d'Allemagne[pic 8](8), enfin la Belgique[pic 9](9). Elle a déjà été appliquée par certaines décisions, à titre de ratio scripta, aux Pays-Bas[pic 10](10) et même en France[pic 11](11). Ainsi, au moment où la convention entre officiellement en vigueur, elle a déjà fait l'objet d'intéressantes applications jurisprudentielles à l'étranger.

2. Cette convention réalise une unification souple du droit international privé des contrats au sein de la Communauté économique européenne. Elle prévient ainsi une cristallisation des règles de conflit dans les Etats membres, par voie de codification nationale[pic 12](12) ou de convention régionale[pic 13](13). De plus, elle remédie partiellement au risque de forum shopping résultant de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, dont les nombreuses options de compétence juridictionnelle étaient jusqu'à présent, à défaut d'unification des règles de conflit de lois, autant d'options de législation.

Il serait souhaitable, pour ces mêmes raisons, que la Convention de Rome soit rapidement adoptée par tous les Etats de la Communauté[pic 14](14) et qu'elle rayonne jusque dans les Etats de l'Association européenne de libre échange, parties à la Convention de Lugano[pic 15](15).

3. Les changements apportés par la convention seront inégalement importants dans les différents Etats de la Communauté. C'est certainement en Italie qu'ils seront le plus fortement ressentis, puisque l'article 25 des dispositions préliminaires du Code civil de 1942 soumettait encore les obligations contractuelles, sauf volonté contraire des parties, aux rattachements fixes que sont la nationalité commune des parties ou, à défaut, le lieu de conclusion du contrat[pic 16](16). En Allemagne, l'introduction des dispositions de la convention par la loi du 25 juillet 1986 a rendue caduque la règle traditionnelle, héritée de Savigny, rattachant chaque obligation, à défaut de volonté expresse, implicite ou hypothétique des parties, à la loi du lieu de son exécution[pic 17](17).

Les perturbations seront moins grandes dans les autres Etats, spécialement en Angleterre[pic 18](18) et en France, où les tribunaux suivaient déjà en la matière des règles assez flexibles. La convention entraînera pourtant l'abandon de certaines solutions, par exemple pour le contrat de travail et pour la forme des actes, et la clarification de la plupart des autres.

4. L'importance de cette remise en ordre du droit international privé des contrats est accrue par le caractère universel de la convention. Reprenant une solution adoptée par les conventions de La Haye sur les conflits de lois, l'article 2 de la Convention de Rome dispose que « la loi désignée par la présente convention s'applique même si cette loi est celle d'un Etat contractant ». L'effet de cette disposition est de périmer entièrement, dans le domaine de la convention, les solutions nationales antérieures qui ne pourront réapparaître que pour combler certaines lacunes et, peut-être, pour infléchir l'interprétation de certaines dispositions flexibles.

5. Pour rendre compte des modifications apportées au droit international privé français des contrats par la convention, nous suivrons l'ordre de celle-ci, en précisant successivement son domaine (I), la détermination de la loi applicable (II), le domaine de celle-ci (III), enfin certaines dispositions générales et notamment celles concernant l'interprétation de la convention (IV).

I Champ d'application

Ce champ d'application est défini positivement par le paragraphe premier de l'article premier de la convention et négativement par les paragraphes 2 à 4 qui énumèrent un certain nombre d'exceptions.

A. - Définition positive

6. « Les dispositions de la présente convention sont applicables, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles ».

A la différence de l'avant-projet élaboré en 1972, qui comportait d'intéressantes règles de conflit en matière d'obligations extracontractuelles[pic 19](19), la convention finalement adoptée se limite aux obligations contractuelles[pic 20](20), mais elle ne définit pas ce qu'il faut entendre par là. Des divergences de qualification sont donc à attendre entre les divers Etats contractants. A titre d'exemple, l'action du sous-acquéreur contre l'auteur de son vendeur, en cas de vice de la chose vendue, est-elle une action contractuelle entrant donc dans le champ de la convention, comme le laisserait penser la jurisprudence actuelle de la Première chambre civile de la Cour de cassation[pic 21](21), ou une action extracontractuelle ? La question vient d'être posée à la Cour de justice des communautés européennes pour l'application de l'article 5, 1° de la Convention de Bruxelles[pic 22](22) et il serait souhaitable que les tribunaux étendent à la Convention de Rome les définitions communautaires « autonomes » dégagées par la Cour de justice pour l'interprétation de la Convention de Bruxelles[pic 23](23).

La Convention de Rome ne règle pas davantage la question dite du cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. Il y a donc lieu de penser que la règle de principe du droit civil français, qui refuse au demandeur l'option entre les deux responsabilités et l'oblige, lorsqu'il existe un contrat, à se placer sur le terrain contractuel, se transpose en droit international privé, en ce sens que la loi applicable à la prétention est déterminée par la règle de conflit en matière contractuelle - donc par la Convention de Rome - et que c'est à la loi ainsi désignée de dire si elle accepte ou non l'option entre les deux responsabilités[pic 24](24).

7. Pour que la convention soit applicable à une situation contractuelle, il faut encore que celle-ci comporte un conflit de lois. Cette périphrase a été préférée à l'expression de « contrat international » ou à celle - retenue par l'avant-projet - de « situations ayant un caractère international ». La convention pourra de cette façon s'appliquer à un contrat purement interne à un pays mais qui, par le hasard des règles de compétence judiciaire, par exemple à la suite du changement de domicile d'une partie, vient à être soumis aux tribunaux d'un autre pays. Ou encore à un contrat purement interne, mais comportant le choix d'une loi étrangère. Dans toutes ces situations, le tribunal saisi doit se demander s'il applique sa propre loi ou une autre loi. La situation comporte donc un conflit de lois et tombe dans le domaine de la convention[pic 25](25).

B. - Matières exclues

1° Etat et capacité des personnes physiques

8. Cette exclusion, prévue à l'article 1er, § 2, a, signifie d'abord que lorsque l'aptitude d'une personne à contracter dépend de son état, la convention laisse la solution du conflit de lois aux règles de conflit en vigueur dans l'Etat dont les autorités sont saisies. Par exemple, la loi applicable à la question de savoir si une personne mariée peut disposer seule du logement familial (cf. art. 215, al. 3, C. civ. français) n'est pas déterminée par la convention[pic 26](26)[pic 27](27).

La capacité des personnes physiques est également exclue du domaine de la convention. Cette question est liée, dans la plupart des Etats contractants, à celle de l'état des personnes et il est apparu au groupe d'experts que la question de principe du rattachement du statut personnel ne pouvait être résolue à la hâte dans une convention sur la loi applicable aux contrats. La capacité de contracter demeure donc régie en droit international privé français par la loi nationale. Est seulement réservée l'hypothèse de la capacité apparente, qui fait l'objet d'une règle spécifique à l'article 11[pic 28](28).

2° Obligations contractuelles concernant les relations de famille au sens large

9. L'article 2, § 2, b, exclut de la convention les « obligations contractuelles concernant les testaments et les successions, les régimes matrimoniaux, les droits et devoirs découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance, y compris les obligations alimentaires envers les enfants non légitimes ». L'exclusion est assez explicite pour dispenser d'un commentaire. On observera seulement qu'elle est formulée avec précision. L'exclusion directe des relations de famille lato sensu aurait été inutile dans une convention ayant pour objet les obligations contractuelles. Aussi l'exclusion ne mentionne-t-elle que les obligations découlant de ces relations et qui pourraient être qualifiées de contractuelles, par exemple une convention sur l'obligation alimentaire dans le cadre familial[pic 29](29).

Les donations en tant que telles ne sont pas exclues de la convention. Elles ne le seraient que dans la mesure où elles affecteraient les droits et devoirs découlant des relations de famille au sens large et entreraient en conflit avec les règles régissant ces relations.

3° Obligations nées d'instruments négociables

10. L'article 1er, § 2, c, exclut de la convention les « obligations nées de lettres de change, chèques, billets à ordre ainsi que d'autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments dérivent de leur caractère négociable ». L'exclusion est donc complète pour les trois instruments nommés, du fait de l'existence des Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931. Pour les autres instruments, par exemple, dans le transport maritime, le connaissement, l'exclusion ne s'applique que dans la mesure du caractère négociable de l'instrument. Ce serait ainsi le cas si la question posée était de savoir si le transporteur peut ou non opposer au porteur actuel d'un connaissement les exceptions qu'il aurait pu opposer à un porteur antérieur[pic 30](30).

4° Conventions d'arbitrage et d'élection de for

11. L'exclusion des conventions d'arbitrage s'explique par l'existence des Conventions de Genève de 1927 et 1951, et de New York de 1958, bien qu'elles ne règlent pas tous les problèmes et ne soient pas ratifiées par tous les Etats membres. Celle des clauses d'élection de for trouve une justification suffisante, au sein de la Communauté économique européenne, dans l'article 17 de la Convention de Bruxelles de 1968, qui règle le problème par des règles substantielles spécifiques.

5° Droit des sociétés

12. Sont exclues les « questions relevant du droit des sociétés, associations et personnes morales, telles que la constitution, la capacité juridique, le fonctionnement interne et la dissolution, ainsi que la responsabilité personnelle légale des associés et des organes pour les dettes de la société, association ou personne morale » (art. 1er, § 2, e). L'exclusion concerne toutes les personnes morales, même autres que les sociétés et associations, ainsi que les sociétés et associations qui ne sont pas des personnes morales. Elle couvre tout ce qui relève du contrat de société proprement dit, mais aussi les contrats passés par les sociétés avec des tiers dans la mesure où leur validité ou leur régime seraient affectés par des règles relevant du droit des sociétés.

6° Pouvoir de représentation

13. L'article 1er, § 2, f exclut « la question de savoir si un intermédiaire peut engager envers les tiers la personne pour le compte de laquelle il prétend agir ». L'exclusion ne concerne que le pouvoir de représentation, et non le contrat entre le représenté et l'intermédiaire, ni celui entre l'intermédiaire et le tiers[pic 31](31). Le même alinéa de la Convention de Rome englobe dans l'exclusion le pouvoir d'un organe d'une société, association ou personne morale d'engager celle-ci envers les tiers.

7° Trusts

14. La constitution des trusts ainsi que les relations qu'ils créent entre les constituants, les trustees et les bénéficiaires sont également exclues (art. 1er, § 2, g). Ainsi sera évitée la tentation de certaines juridictions de classer le trust dans la catégorie des contrats[pic 32](32).

8° Preuve et procédure

15. Cette exclusion, prévue à l'article 1er, § 2, h, réserve la disposition de l'article 14[pic 33](33).

Elle conduit à interpréter restrictivement cette disposition et à ne pas en étendre les solutions aux problèmes généraux relevant du droit de la preuve ou de la procédure.

9° Contrats d'assurance

16. L'exclusion ne concerne que les contrats d'assurance directe (et non de réassurance, V. art. 1er, § 4) couvrant des risques situés dans les territoires des Etats membres de la Communauté économique européenne. Pour ces risques-là, la problème de conflit de lois ne pouvait être résolu avant la levée des obstacles à la libre prestation des services en matière d'assurances.

Pour les assurances directes autres que l'assurance-vie, la directive 88/357 du 22 juin 1988[pic 34](34), suivie assez maladroitement par la loi française n° 89-1014 du 31 décembre 1989[pic 35](35) a partiellement comblé la lacune de la Convention de Rome en posant des règles de conflit de lois pour les contrats par lesquels des entreprises ayant leur siège dans un Etat membre assurent des risques situés dans un Etat membre. Le droit national de chaque Etat membre reste applicable aux risques situés dans un Etat membre et assurés par un assureur ayant son siège hors de la Communauté. La définition du risque, laissée par la Convention de Rome à la loi interne du juge saisi, est donnée par la directive (art. 2, d) et par la loi du 31 décembre 1989 (art. L. 351-3 nouv., c. assur.).

Pour l'assurance-vie, des règles de conflit spécifiques ont été posées par la directive 90/619 du 8 novembre 1990[pic 36](36).

II Détermination de la loi applicable

17. La convention a posé quelques règles générales applicables en principe à tous les contrats (A), fussent-ils des contrats innommés ou de conception très récente. Ces règles générales, bilatérales, sont de caractère dualiste. Elles reposent sur le principe de l'autonomie de la volonté et déterminent aussi la loi applicable au contrat lorsque celle-ci n'a pas été choisie par les parties. Toutefois, pour certains types de contrats, la convention n'a pu échapper à la nécessité d'adapter ces règles générales, ou même de les écarter au profit de règles de conflit spécifiques, également bilatérales (B). Enfin, la convention a prévu qu'il pourrait être fait exception à l'application des règles générales ou spéciales, au profit des lois de police d'un Etat autre que celui dont la loi a été désignée par la règle de conflit bilatérale (C). Notons, pour n'y pas revenir, que la convention exclut le renvoi (art. 15) et réserve l'exception de l'ordre public (art. 16).

A. - Règles générales

1° Autonomie de la volonté

18. En posant le principe que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties » (art. 3, § 1er, 1re phrase), la convention consacre le principe de l'autonomie de la volonté, admis dans les divers Etats membres, et elle ne s'arrête pas aux objections théoriques que ce principe a pu soulever[pic 37](37). Elle s'écarte aussi de la présentation objectiviste du rôle de la volonté des parties qu'avait donnée dès 1938 Henri Batiffol et que la Cour de cassation avait faite sienne depuis l'arrêt Mercator Press de 1980[pic 38](38). Dans la Convention de Rome, la volonté a pour objet de choisir la loi applicable, et pas seulement de localiser le contrat. Ce choix est un choix de droit international privé, en ce sens que la loi choisie régit le contrat, même si elle vient à être modifiée après la conclusion du contrat. Il ne s'agit pas d'une incorporation de la loi choisie dans le contrat, qui resterait soumis à un ordre juridique à déterminer. Sur ce point tout au moins, la convention rejoint la théorie de la localisation.

Le principe de l'autonomie de la volonté entraîne avec lui un cortège de questions bien connues, concernant aussi bien la loi pouvant être choisie que le choix proprement dit de celle-ci. La convention a pris position, directement ou indirectement, sur la plupart de ces questions et son entrée en vigueur va dissiper bien des incertitudes qui subsistaient en droit positif français.

a) Loi pouvant être choisie

• Loi étatique ou règles non étatiques ?

19. La Convention de Rome s'est placée dans la perspective d'un choix par les parties d'une loi étatique. Elle n'a pas envisagé l'éventualité du choix d'un ordre juridique non étatique, par exemple des principes généraux du droit ou de ce qui est parfois appelé la lex mercatoria. Ce n'est pas à dire qu'un tel choix soit condamné par la convention. Simplement, il n'est pas un choix de loi au sens de celle-ci. Le contrat qui comporterait un tel choix serait régi, semble-t-il, au sens de la convention, par la loi applicable à défaut de choix[pic 39](39) et c'est à cette loi qu'il appartiendrait de définir la place qu'elle consent à accorder aux règles non étatiques choisies par les parties[pic 40](40).

Au même ordre d'idées est à rattacher l'hypothèse d'un choix négatif. La clause excluant l'application de tout droit étatique n'est pas un choix de loi au sens de la convention et, en face de celle-ci, le juge devrait rechercher le droit applicable à défaut de choix. Il doit en être de même en cas de choix négatif partiel, excluant une ou plusieurs lois. Ce choix négatif partiel ne permet pas d'identifier une loi choisie et revient donc à une absence de choix[pic 41](41).

• Absence de lien entre la loi choisie et le contrat

20. La convention n'impose aucun lien entre la loi choisie et le contrat. Les parties peuvent donc choisir n'importe quelle loi, par exemple une loi « neutre », sans avoir à justifier des raisons de leur choix. C'est seulement lorsque le contrat est purement interne, c'est-à-dire lorsque « tous les éléments de la situation sont localisés au moment du choix dans un seul pays » que le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne peut porter atteinte aux dispositions impératives de ce pays (art. 3, § 3).

• Dépeçage

21. C'est une question classique du droit international privé des contrats que de savoir si les parties peuvent diviser (« dépecer ») leur contrat en plusieurs éléments qui seront soumis à des lois différentes[pic 42](42).

La convention répond à cette question en indiquant que, par leur choix, « les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat » (art. 3, § 1er, 2e phrase). Si les parties ont désigné la loi applicable à une partie seulement de leur contrat, par exemple si elles ont dit que l'obligation de garantie du vendeur serait soumise à la loi française, le juge devra déterminer, à l'aide des critères objectifs de l'article 4[pic 43](43), la loi applicable aux autres éléments du contrat, et qui pourra ne pas être la loi française, d'où le dépeçage.

La convention n'autorise pas expressément les parties à pratiquer elles-mêmes le dépeçage, c'est-à-dire à soumettre tel élément du contrat à la loi A et tel autre à la loi B[pic 44](44). Il faudrait donc, pour parvenir à ce résultat, une interprétation, assez plausible il est vrai, de la convention. En toute hypothèse, ce dépeçage devrait être cohérent. Si par exemple à la demande du vendeur en résolution de la vente pour non paiement du prix est opposée l'action de l'acheteur en garantie des vices, et que les obligations de chacune des parties soient soumises à des lois différentes et contradictoires, le dépeçage pratiqué par les parties devrait être considéré comme ineffectif et le juge devrait rechercher la loi objectivement applicable.

• Modification de la loi choisie

22. Le choix de la loi étant un choix de droit international privé et non de droit matériel, le contrat est soumis à la loi choisie. Si celle-ci vient à être modifiée après la conclusion du contrat et que les dispositions nouvelles soient applicables aux contrats en cours, elles s'appliqueront au contrat.

Une clause de stabilisation par laquelle les parties choisiraient de soumettre leur contrat à une certaine loi dans sa teneur au jour de la conclusion du contrat équivaudrait à un choix de droit matériel. Ce ne serait pas un choix de loi au sens de l'article 3 de la convention. Il conviendrait donc de rechercher la loi objectivement applicable au contrat selon les critères de l'article 4, puis de vérifier le sort que cette loi fait à la clause de stabilisation[pic 45](45).

b) Problèmes concernant le choix de la loi

• Forme du choix

23. Aux termes de l'article 3, § 1er, 2e phrase, le choix de la loi applicable « doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ». Les versions anglaise et allemande de la convention sont légèrement plus souples, les termes « de façon certaine » étant rendus respectivement par « with reasonable certainty » et « mit hinreichender Sicherheit » (avec une certitude suffisante)[pic 46](46).

Malgré ces variations, le sens de la règle est d'admettre un choix tacite mais certain et d'éliminer un choix qui serait simplement implicite, par exemple celui qui résulterait d'une clause attributive de juridiction aux tribunaux d'un Etat déterminé, sans indice supplémentaire permettant d'établir la volonté des parties de choisir la loi de cet Etat.

Le rapport donne quelques illustrations de ce que pourrait être cette volonté certaine non expressément invoquée : contrat-type régi par un système juridique déterminé, par ex. une police d'assurance des Lloyds ; référence dans un contrat à des articles du code civil d'un pays déterminé ; lien avec un contrat antérieur conclu entre les mêmes parties et comportant un choix de la loi applicable[pic 47](47). Ces indications ne suffiront sans doute pas à prévenir certaines divergences d'interprétation. Ainsi les auteurs allemands paraissent-ils portés à admettre assez largement, conformément à la jurisprudence allemande antérieure à la loi du 25 juillet 1986, des choix simplement implicites[pic 48](48).

• Choix postérieur à la conclusion du contrat

24. Le choix de la loi applicable se fait généralement dans le contrat. Il n'est cependant pas exceptionnel que les parties, après la conclusion du contrat, désirent, par un choix tardif, combler la lacune que leur contrat présentait sur ce point ou même modifier le choix fait antérieurement. Suivant ici les indications prépondérantes de la jurisprudence des Etats membres[pic 49](49), la convention reconnaît aux parties la faculté de convenir à tout moment de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant (art. 3, § 2, 1re phrase).

La loi choisie tardivement régit alors le contrat rétroactivement depuis sa conclusion. La convention fixe toutefois deux limites. Tout d'abord, si le contrat était valable quant à la forme selon l'une des lois désignées à l'article 9[pic 50](50), le choix tardif d'une autre loi ne peut affecter sa validité formelle. En second lieu, ce choix tardif ne porte pas atteinte aux droits des tiers. Ainsi le tiers qui aura cautionné l'une des parties au contrat ne verra pas son obligation aggravée par le changement de loi applicable au contrat, même si la loi nouvellement applicable augmente l'obligation du débiteur. Ou à l'inverse, le créancier de l'une des parties qui aura pratiqué une saisie-arrêt de la créance de cette partie sur son co-contractant conservera le bénéfice de cette saisie même si, après coup, la loi tardivement choisie pour régir le contrat fait disparaître ou réduit la créance saisie.

Un cas particulier de choix tardif est celui qui est effectué en cours de procédure et par lequel les parties, le plus souvent, acceptent de se laisser juger selon la loi du tribunal saisi. La difficulté, aperçue par F. Rigaux[pic 51](51) est que ce choix tardif en cours d'instance peut se rattacher, soit à la règle de conflit en matière de contrat, soit au principe dispositif (art. 12, al. 3, nouv. c. pr. civ.). Dans le premier cas, ce choix n'est pas nécessairement exprès[pic 52](52), et il engage l'avenir. Dans le second cas, le choix doit être exprès (art. 12, al. 3, nouv. c. pr. civ.), mais il est limité dans sa portée au litige en cours, sauf si les parties entendent lui donner une portée plus étendue[pic 53](53).

• Contrat de choix

25. L'article 3, § 4, soumet le contrat de choix de la loi applicable à la même loi que le contrat lui-même pour ce qui concerne l'existence et la validité du consentement[pic 54](54), la forme[pic 55](55) et la capacité[pic 56](56). Cette solution a l'avantage de la simplicité, même si elle n'est pas la seule possible[pic 57](57).

Ce qui est important, c'est que les lois ainsi désignées ne trouvent application que sur les questions limitées qui leur sont assignées. Elles ne peuvent remettre en question le principe même de la validité du contrat de choix, qui dérive de la convention elle-même. La comparaison des articles 8 et 3, § 4 est ici éclairante. Si l'article 8 régit « l'existence et la validité du contrat » principal, il ne lui est fait renvoi par l'article 3, § 4, que pour « l'existence et la validité du consentement » des parties au contrat de choix.

2° Loi applicable à défaut de choix

26. L'article 4 de la convention pose une règle générale qui tient en trois éléments : 1. A défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ; 2. Il est présumé que ce pays est celui de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique du contrat, si celle-ci est déterminable ; 3. Cette présomption est écartée s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

a) Le principe : la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits

27. Cette formulation un peu lâche, qui se trouve dans l'article 4, § 1, 1re phrase, correspond aux solutions antérieurement données par la jurisprudence de plusieurs Etats contractants, dont le Royaume-Uni et la France. Il s'agit pour le juge de « localiser objectivement » le contrat, selon l'expression utilisée en France, à partir des différents indices qu'il peut présenter.

Le contrat constituant une unité, il n'y a normalement qu'un seul pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. La convention a écarté l'ancienne solution allemande qui, dans l'hypothèse où la volonté hypothétique des parties - c'est-à-dire, en pratique, le centre de gravité du contrat - ne pouvait être déterminée, procédait à un dépeçage du contrat et soumettait chacune des obligations qui en étaient issues à la loi du pays où elle devait s'exécuter.

Toutefois la convention a concédé que « si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays » (art. 4, § 1er, 2e phrase).

La notion de « séparabilité » doit être entendue strictement si l'on ne veut pas ruiner le principe de l'unité du contrat. Ce n'est pas parce qu'une obligation s'exécute dans le pays A et l'autre dans le pays B que ces deux obligations sont séparables. Pour qu'une partie du contrat puisse être considérée comme séparable du reste du contrat, il faut qu'elle puisse faire l'objet d'une solution séparée, indépendante de la solution donnée aux autres éléments du contrat[pic 58](58). Ce pourra être le cas dans les contrats industriels complexes comportant des prestations de construction, de vente, de maintenance, de transfert de technologie, de formation du personnel, etc.

b) La présomption en faveur de la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique

28. La convention a cherché à concrétiser la notion trop vague de liens les plus étroits. Elle l'a fait en posant la présomption que « le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale » (art. 4, § 2, 1re phrase).

La notion de prestation caractéristique, bien connue de la jurisprudence suisse, n'est pas définie par la convention. Le rapport[pic 59](59) indique très exactement que « c'est la prestation pour laquelle le paiement est dû ». Dans la plupart des contrats synallagmatiques, en effet, un prix doit être payé, le prix de la marchandise dans la vente, le loyer dans le bail, la prime dans le contrat d'assurance, le billet dans le contrat de transport, la redevance dans le contrat de licence, etc. L'obligation de payer le prix n'est donc pas caractéristique d'un type de contrat. Est au contraire caractéristique l'obligation du vendeur de livrer la marchandise, celle du bailleur de procurer au preneur la jouissance de la chose louée, celle de l'assureur de couvrir le risque, celle du transporteur d'effectuer le transport, etc. Ce sont en effet ces obligations qui permettent de distinguer ces différents contrats les uns des autres.

29. La localisation de la prestation caractéristique, et donc le rattachement du contrat, au pays dans lequel se trouve la résidence habituelle du débiteur de cette prestation ne s'explique pas seulement par des raisons de commodité pratique, parce que ce pays est facile à déterminer, plus facile par exemple que celui du lieu d'exécution de la prestation caractéristique. Cette localisation répond aussi à l'attente légitime des parties. Le débiteur de la prestation caractéristique est le plus souvent un professionnel et il n'y a pour lui qu'avantage à ce que l'ensemble de ses opérations soient régies en principe par une même loi, qui est la sienne[pic 60](60). Quant au créancier de la prestation caractéristique, en s'adressant à un professionnel établi à l'étranger, il prend le risque du commerce international et doit s'attendre à ce que ce professionnel traite ses affaires d'après sa propre loi.

De fait, la convention envisage avec précision le cas où le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique. Elle retient alors « le pays où est situé son principal établissement ou si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement » (art. 4, § 2, 2e phrase). Cette précision est importante pratiquement, car elle implique que, même lorsque le contrat a été conclu directement avec rétablissement principal d'une entreprise, la loi de cet établissement ne sera pas applicable (sauf si elle est choisie conformément à l'article 3) si ce contrat prévoit que la marchandise sera livrée ou la prestation effectuée par un établissement secondaire situé dans un autre pays. Par application de ces règles, il y a donc lieu de considérer que la loi applicable à défaut de choix est en principe : celle du vendeur dans la vente, sous réserve de l'application de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 dans les Etats qui l'ont ratifiée dont la France, celle du bailleur dans le louage, ou du crédit-bailleur dans le crédit-bail ; celle du transporteur, sous réserve de l'article 4, § 4[pic 61](61) ; celles de l'assureur, du donateur, du prêteur, de l'entrepreneur, du consultant, de l'enseignant, du banquier[pic 62](62), de la caution ou du garant[pic 63](63). De même devra-t-on considérer comme applicable dans les contrats de distribution commerciale la loi de l'établissement du distributeur, qu'il s'agisse d'un agent commercial, d'un courtier, commissionnaire, sponsor ou même, semble-t-il, d'un concessionnaire[pic 64](64).

30. Bien entendu cette présomption en faveur de la loi du débiteur de la prestation caractéristique présuppose que cette prestation puisse être déterminée. Dans la négative, il faudrait déterminer au cas par cas le pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. L'exemple d'école est celui de l'échange, où les deux prestations pourraient être qualifiées de caractéristiques, ce qui revient à dire qu'aucune ne l'est. On peut citer aussi certaines opérations entre banques, ou même le contrat de franchisage pour lequel la prestation du franchiseur peut dans certains cas, exceptionnels il est vrai, ne pas être la prestation caractéristique[pic 65](65).

c) La clause d'exception

31. Le rattachement à la loi du débiteur de la prestation caractéristique est écarté « lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays » (art. 4, § 5). On a parfois critiqué cette clause d'exception en disant qu'elle rendait inutile le détour par la présomption et qu'il serait plus simple de rechercher directement le pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits[pic 66](66). En réalité la présomption conserve toute son utilité, car elle permet précisément de donner une solution dans les cas très nombreux où les indices de localisation du contrat sont répartis à peu près également entre deux ou plusieurs pays.

La pratique révèlera les cas dans lesquels s'appliquera la clause d'exception. Si par exemple un Parisien s'adresse à une société ayant son siège à Paris pour lui demander d'effectuer une livraison à Metz, et que le contrat prévoit que cette livraison sera effectuée par l'établissement de la société sis à Luxembourg, le prix étant payable à Paris en francs français, il est vraisemblable que le juge français, en cas de litige, estimera que le contrat présente des liens plus étroits avec la France qu'avec le Luxembourg, que désigne pourtant la présomption de l'article 4, § 2, in fine[pic 67](67).

L'article 4, § 5, ne précise pas si les liens les plus étroits qui déclenchent l'application de la clause d'exception doivent avoir existé dès la conclusion du contrat ou s'ils peuvent être apparus ultérieurement, à la suite par exemple d'un déplacement de la résidence de l'une des parties. Il paraît raisonnable de s'en tenir en principe, par analogie avec l'article 4, § 2, aux éléments existant lors de la conclusion du contrat, sauf si c'est en vertu d'un avenant au contrat qu'a été modifiée la localisation de ces éléments, par exemple le lieu de livraison ou le lieu et la monnaie de paiement.

B. - Règles spéciales à certains contrats

32. Pour certains contrats, la convention maintient les règles ci-dessus énoncées, à l'exception de la présomption en faveur de la loi du débiteur de la prestation caractéristique. Ainsi en est-il des contrats relatifs à un immeuble et du contrat de transport de marchandises. Pour d'autres, et c'est le cas des contrats conclus par les consommateurs et des contrats de travail, c'est le principe même de l'autonomie de la volonté qui est remis en cause.

1° Modification du rattachement subsidiaire

a) Contrat ayant pour objet un immeuble

33. Selon l'article 4, § 3, « dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble ». Ce n'est plus ici la prestation caractéristique qui localise le contrat, mais la situation de l'immeuble.

Cette disposition s'applique, d'une part, aux contrats de vente d'immeuble, de constitution d'usufruit ou de servitude (mais non à la cession de parts de société civile immobilière), d'autre part, au contrat de bail. Le contrat de construction ou de réparation d'un immeuble reste soumis à la présomption de l'article 4, § 2, mais il pourra, par le jeu de la clause d'exception du § 4, être régi par la loi du lieu de situation[pic 68](68).

Le rattachement à la loi de situation de l'immeuble n'est en effet édicté qu'à titre de présomption, qui doit s'effacer lorsque les conditions de la clause d'exception prévue à l'article 4, § 5, sont réunies. Le rapport donnait l'exemple d'une location de vacances sise en Italie et conclue en Belgique entre Belges[pic 69](69) et cette solution a de fait été donnée en Belgique et en Allemagne[pic 70](70).

b) Transport de marchandises

34. L'application de la règle générale au contrat de transport de marchandises aurait conduit, à défaut de choix, à l'application de la loi de l'établissement principal du transporteur. Cet indice est apparu à lui seul insuffisamment révélateur d'une localisation du contrat et la convention ne le retient - et seulement à titre de présomption - que s'il coïncide avec le lieu de chargement ou de déchargement de la marchandise ou avec l'établissement principal de l'expéditeur (art. 4, § 4, 1re et 2e phrases)[pic 71](71).

L'article 4, § 4, dernière phrase, considère comme contrats de transport de marchandises, au sens de ce texte, « les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats, lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises». Les commentateurs n'englobent pas dans cette définition, pourtant large, les contrats d'affrètement coque nue et d'affrètement à temps[pic 72](72)[pic 73](73).

2° Remise en cause de l'autonomie de la volonté

a) Contrats conclus par les consommateurs

• Adoption d'une règle de conflit protectrice

35. Les règles protectrices des consommateurs adoptées dans de nombreux pays - par exemple la nullité de clauses abusives ou la faculté de résilier le contrat unilatéralement dans un certain délai - seraient privées de portée pratique dans le commerce international s'il pouvait y être fait échec par le choix d'une loi étrangère, ou même si, à défaut de choix, la loi applicable était, par application de la présomption de l'article 4, § 2, la loi du pays d'établissement du vendeur ou du prestataire de services.

C'est pourquoi l'article 5 de la Convention de Rome pose une double règle : d'une part « le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle » (art. 5, § 2) ; d'autre part, à défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle (art. 5, § 3) sans que la vocation de cette loi puisse être écartée par une clause d'exception analogue à celle de l'article 4, § 5.

La restriction apportée à l'autonomie de la volonté doit être précisée. La convention aurait pu, comme la loi suisse du 18 décembre 1987 (art. 120), écarter toute possibilité de choix de la loi applicable et imposer en toutes circonstances la loi de la résidence habituelle du consommateur. Elle ne Ta pas fait. Elle a simplement énoncé que le choix d'une autre loi ne pourrait priver le consommateur de la protection que lui assurent les règles impératives de la loi de sa résidence habituelle. Ce n'est pas à dire que la loi du contrat sera en ce cas la loi de la résidence habituelle et que le choix d'une autre loi sera ravalé au rang d'un choix matériel[pic 74](74). Car c'est bien dans la loi choisie, et, le cas échéant dans les dispositions de cette loi postérieures à la conclusion du contrat, qu'il faudra chercher les règles applicables au contrat, sauf à réserver, après une comparaison concrète, l'application des dispositions impératives de la loi de résidence habituelle qui seraient plus favorables au consommateur.

• Domaine de cette règle

36. Le domaine de cette double règle de conflit, qui déroge à la fois à l'article 3 et à l'article 4, est limité à certains types de contrats, conclus avec des consommateurs, et dans des circonstances bien précises.

1° Les contrats auxquels s'applique l'article 5 sont ceux qui ont pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels au de services, ainsi que ceux destinés au financement d'une telle fourniture (art. 5, § 1er). La fourniture d'objets mobiliers corporels couvre les ventes de marchandises, à terme ou au comptant, le crédit-bail, mais non la simple location. La fourniture de services peut s'entendre largement : fournitures d'hôtellerie, contrat d'enseignement et même, selon Martiny[pic 75](75), opérations à terme dans une bourse étrangère.

Toutefois, sont expressément exclus le contrat de transport (mais non le contrat offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement, appelé parfois package tour, V. art. 5, § 5) et le contrat de fournitures de services lorsque ceux-ci doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle (art. 5, § 4), par exemple un contrat d'hôtellerie pour un séjour à l'étranger.

37. 2° Ce sont seulement les contrats conclus avec des consommateurs qui font l'objet de la règle spéciale de l'article 5. Sont considérés comme tels les fournitures faites à une personne « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle » (art. 5, § 1er). La définition, négative, est la même que celle de l'article 13 de la Convention de Bruxelles, dans sa version révisée de 1978. Le texte ne requiert pas que le fournisseur de la marchandise ou du service ait agi dans l'exercice de sa profession ni qu'il ait été au courant de l'usage auquel le bénéficiaire destinait la fourniture. C'est en tenant compte des circonstances du cas que le juge déterminera si l'usage auquel était destinée la fourniture « pouvait être considéré » comme étranger à l'activité professionnelle du bénéficiaire.

Bien que l'article 5 ne le précise pas, le consommateur auquel il se réfère doit être une personne physique. Il ne semble pas qu'une association, par exemple, puisse s'en prévaloir.

38. 3° Les règles de conflit protectrices du consommateur ne reçoivent application que dans trois circonstances énumérées par l'article 5, § 2. C'est d'abord le cas où la conclusion du contrat a été précédée dans le pays de la résidence habituelle du consommateur d'une proposition spécialement faite (par exemple l'envoi d'un catalogue ou d'une offre de contrat) ou d'une publicité (par voie de radio, télévision, presse écrite, affichage, peu importe) si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat. Peu importe où le contrat a été juridiquement conclu, du moment que c'est dans le pays de sa résidence habituelle que le consommateur a signé les papiers qui lui étaient présentés ou a envoyé sa commande au fournisseur.

La seconde hypothèse, qui est calquée sur celle de l'article 3, § 2 de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable à la vente, est celle où le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande dans le pays de la résidence habituelle du consommateur. La solution se justifie plus encore que dans le cas précédent. Le vendeur s'est déplacé cette fois dans le pays du consommateur et est allé recueillir sur place sa commande.

La troisième hypothèse est moins évidente. C'est celle où le contrat est une vente de marchandises et où le consommateur s'est déplacé du pays de sa résidence habituelle dans un pays étranger et y a passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente. Il s'agit de protéger le consommateur qui se laisserait tenter par une « excursion transfrontière » organisée par le commerçant d'un pays voisin qui cherche par ce moyen à élargir sa clientèle.

En dehors de ces trois hypothèses, ce sont les règles de conflit de droit commun des articles 3 et 4 qui s'appliquent, et non les règles protectrices de l'article 5.

Le touriste qui fait des achats lors d'un séjour de vacances à l'étranger, ou qui, de retour chez lui, adresse une commande à un fournisseur rencontré à son lieu de vacances ne peut se prévaloir des règles protectrices du consommateur du pays de sa résidence habituelle, serait-ce même, semble-t-il, sur le fondement des lois de police[pic 76](76).

Peut-être existe-t-il ici une lacune dans la protection du consommateur. Si par exemple un résident allemand en séjour à Paris y fait des achats, il ne peut bénéficier des règles allemandes protectrices du consommateur. Mais ne devrait-il pas bénéficier en tout cas des règles françaises ? Comme en ce cas, ce n'est pas l'article 5, mais l'article 3 qui est applicable, il se peut que le fournisseur français stipule dans le contrat la compétence d'une loi étrangère non protectrice des consommateurs, par exemple la loi des Bahamas[pic 77](77).

b) Contrat individuel de travail

• Existence d'une règle de conflit spécifique

39. Le souci de protection du travailleur a conduit les auteurs de la convention à déroger ici encore aux règles générales des articles 3 et 4. L'article 6, § 1er est construit sur le même modèle que l'article 5, § 2, 1er alinéa. Contrairement à ce qu'avait prévu une proposition de règlement communautaire qui n'a pas eu de suite[pic 78](78), l'autonomie de la volonté n'est pas abolie, mais elle est limitée en ce sens que le choix d'une loi autre que celle qui serait objectivement applicable à défaut de choix ne peut avoir pour effet de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi objectivement applicable[pic 79](79).

40. La détermination de la loi objectivement applicable est plus complexe qu'en matière de contrats de consommation et procède d'un esprit différent. Alors que pour le contrat de consommation le rattachement objectif est un rattachement de faveur pour le consommateur, en ce sens que la loi applicable est celle qu'il connaît et sur la protection de laquelle il compte, le rattachement retenu en matière de contrat de travail est un rattachement de proximité, la convention essayant de déterminer le pays avec lequel le contrat de travail a les liens les plus étroits. La convention distingue selon que le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail dans un même pays ou ne le fait pas (art. 6, § 2).

Dans le premier cas, c'est la loi du pays dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail qui est applicable. Le texte précise qu'il en est ainsi « même s'il [le travailleur] est détaché à titre temporaire dans un autre pays », ce qui signifie qu'un détachement de brève durée ne modifie pas la solution du conflit de lois, tandis qu'un détachement de longue durée emporte application de la loi du pays de détachement, devenu celui dans lequel le travailleur accomplit désormais habituellement son travail. La convention laisse au juge le soin de déterminer à partir de quelle durée un détachement cesse d'être temporaire.

Dans le second cas, lorsque le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, la loi applicable est celle du pays « où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur ». Ce texte s'applique principalement au travailleur qui accomplit son travail dans plusieurs Etats, par exemple le représentant salarié qui a plusieurs pays dans son secteur d'activité.

Le texte ne précise pas ce qu'il faut entendre par établissement d'embauché. Un établissement secondaire permanent répond assurément à cette notion. A l'opposé un représentant de l'employeur qui se serait déplacé à l'étranger pour prendre contact avec le salarié et lui faire signer le contrat de travail ne pourrait être qualifié d'« établissement », sinon la loi de l'établissement d'embauche se confondrait avec celle du lieu d'embauche. Mais si ce même représentant de l'employeur se déplace dans le pays où l'employeur possède un établissement secondaire pour y embaucher le travailleur, il pourrait être soutenu que cet établissement est bien celui de l'embauche[pic 80](80)

La distinction de ces deux séries de cas permet un affinement des solutions qui est en soi un progrès. Toutes les difficultés n'en seront pas pour autant résolues. Qu'en est-il, par exemple, du contrat d'un pilote d'avion ? S'il relève du premier cas, il faut déterminer son lieu d'exécution, ce qui ne va pas sans une part de fiction ou même d'arbitraire, comme l'a montré l'affaire Air Afrique[pic 81](81). Il est sans doute plus réaliste de considérer que le pilote n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, et de soumettre en conséquence le contrat à la loi de l'établissement d'embauché. On en dira autant du travailleur employé dans un lieu soustrait à toute souveraineté, par exemple une plate-forme en haute mer[pic 82](82), mais la solution n'est pas indiscutable, car la situation envisagée n'est pas, à la lettre, celle prévue par l'article 6, § 2, b). Qu'en est-il enfin du salarié effectuant son travail à bord d'un navire ? On a proposé d'appliquer la loi du pavillon, prise comme loi du lieu d'exécution[pic 83](83), ce qui n'est pas sans risque pour le travailleur en raison des pavillons de complaisance. La loi de l'établissement d'embauché, proposée par d'autres[pic 84](84), paraît plus indiquée.

41. Dans l'un et l'autre cas, que le travailleur accomplisse ou non habituellement son travail dans un même pays, le rattachement objectif défini par la convention peut être écarté s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays (art. 6, § 2, in fine).

Cette clause d'exception, pratiquement identique à celle de l'article 4, § 5[pic 85](85), est opportune. Elle permettra d'éviter les conséquences préjudiciables au travailleur, illustrées par la jurisprudence française de ces dernières années[pic 86](86), d'un rattachement rigide du contrat à la loi du lieu d'exécution. Ainsi pourra-t-on considérer, par exemple, qu'un contrat conclu en France entre un employeur français et un salarié français pour un travail de deux ans dans un pays africain, avec le cas échéant promesse d'un nouvel emploi en France à l'expiration du contrat, sera régi, non par la loi du pays africain du lieu d'exécution mais par la loi française avec laquelle existent les liens les plus étroits.

• Domaine de la règle de conflit

42. L'article 6, comme son intitulé l'indique, s'applique au contrat individuel de travail et non à la convention collective de travail. Bien entendu, lorsque l'article 6 soumet le contrat de travail à la loi d'un certain pays, il englobe dans cette loi les conventions collectives de travail en vigueur dans ce pays dans la mesure où le contrat considéré entre dans leur champ d'application et il n'exclut pas que ce contrat entre dans le champ d'application personnel d'une convention collective en vigueur dans un autre pays[pic 87](87)). Mais il ne règle pas le problème de la loi applicable à la convention collective elle-même[pic 88](88).

L'article 6 doit être appliqué aussi aux relations de travail, qu'elles dérivent de contrats nuls ou qu'il s'agisse de relations de pur fait. Le rapport est en ce sens, ainsi que la version allemande de la convention[pic 89](89).

C. - L'interférence des lois de police

43. Par une de ses dispositions les plus commentées, la convention prévoit sous certaines conditions que soit donné effet, concurremment avec la loi déclarée applicable, aux règles de police d'une autre loi, dans la mesure où ces règles se veulent applicables. Cette intrusion de la méthode unilatéraliste dans un système dominé par des règles bilatérales se fait différemment, selon que ces règles de police appartiennent à une loi étrangère ou à la loi du for[pic 90](90)

1° Lois de police étrangères

44. Le point de départ de la disposition figurant à l'article 7, § 1 de la convention et dont on peut trouver des précédents dans la jurisprudence des Etats membres[pic 91](91) est la constatation qu'un contrat international, s'il est logiquement rattaché à la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, n'en présente pas moins des liens - moins étroits, certes, mais réels - avec d'autres pays et que ces autres pays peuvent avoir un intérêt légitime à ce que le contrat ne porte pas atteinte à des règles qui sont pour eux essentielles.

L'article 7, § 1, 1re phrase, exprime ainsi cette préoccupation : « Lors de l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat ».

Pour que l'on soit dans l'hypothèse de l'article 7, § 1, il faut donc que deux conditions soient remplies ; la disposition de la loi étrangère doit être applicable au contrat, selon cette loi étrangère elle-même, quelle que soit la loi du contrat ; il doit exister un lien étroit entre la situation et le pays dont la loi comporte cette disposition. A titre d'exemple, si la loi d'un pays interdit, à peine de nullité des contrats, les exportations de biens culturels se trouvant sur son territoire, cette disposition est assurément applicable quelle que soit la loi du contrat, et le lien entre cet Etat et la situation est évident. Si cette loi interdisait toute opération sur les biens culturels originaires de ce pays, même situés en pays étrangers, la première condition serait certes toujours remplie, mais on pourrait soutenir que lorsque le bien est situé à l'étranger, le lien entre la situation et le pays qui a édicté la norme impérative n'est pas assez étroit.

45. Il ne suffit pas que l'on soit dans l'hypothèse de l'article 7, § i pour que soit appliquée la loi de police de l'Etat étranger. La seconde phrase du § 1er de l'article 7précise que " pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non application». Il n'y a pas lieu de procéder à une analyse séparée de ces différents éléments. Le juge à qui il est demandé de donner effet à une loi de police étrangère devra, avant de prendre sa décision, examiner la situation dans son ensemble et la phrase précitée l'aide à déterminer les points sur lesquels faire porter cet examen.

Ainsi lorsque le tribunal d'arrondissement de La Haye a refusé d'appliquer la disposition américaine s'opposant à la livraison, par des filiales européennes de sociétés américaines, de matériels destinés à la construction du gazoduc sibérien, son refus a pu se fonder aussi bien sur l'absence de lien suffisant entre les Etats-Unis et la situation, que sur la nature très politique de l'embargo ou sur les risques de chômage que provoquerait l'application en Europe de cette disposition[pic 92](92).

Dans un ordre d'idées un peu différent, si un homme d'affaires européen rencontre à Los Angeles un intermédiaire qui pense pouvoir lui trouver, moyennant une commission raisonnable fixée par un contrat soumis à la loi française, un acquéreur pour un hôtel de luxe qu'il possède sur la Côte d'Azur, et si, de passage à New York, l'intermédiaire en profite pour prendre contact avec cet acquéreur potentiel et conclure l'affaire, il est vraisemblable que le tribunal français, devant lequel le donneur d'ordre serait assigné en paiement de la commission convenue, fera droit à la demande, sans tenir compte de la disposition de police en vigueur dans l'Etat de New York, qui impose à peine de nullité que toute opération de courtage effectuée dans cet Etat le soit par un courtier possédant une licence[pic 93](93). Dans ces hypothèses, et quel que soit l'intérêt de l'Etat de New York à l'application de sa loi, cette application aurait pour conséquence d'encourager un contractant n'ayant nul besoin de protection à ne pas payer une dette professionnelle légalement contractée.

En sens inverse, le refus de la Cour fédérale allemande de faire droit à la demande d'indemnité formée par l'importateur de statuettes nigérianes contre son assureur pour perte ou vol de ces statuettes en cours de transport a pu se fonder sur l'interdiction d'exporter édictée par la loi nigériane dans le souci, reconnu par la communauté internationale et notamment la Convention de l'UNESCO du 14 novembre 1970, de protéger ses biens culturels[pic 94](94).

46. La convention a prévu (art. 22) que les Etats membres pourraient se réserver de ne pas appliquer l'article 7, § 1er[pic 95](95). Certains ont redouté l'incertitude qu'il laisse planer sur la solution tant que le juge ne s'est pas prononcé, ainsi que le pouvoir redoutable - parce que lié souvent à des considérations de politique internationale - qu'il abandonne à celui-ci. L'observation est juste, mais l'incertitude sera plus grande encore dans les Etats qui auront fait la réserve, car les juges y seront laissés à leurs seules lumières, sans même le secours d'une directive générale.

2° Lois de police du for

47. La convention réserve une place privilégiée aux lois de police du for. En disposant que « les dispositions de la présente convention ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge saisi qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat », l'article 7, §2, écarte en effet tout pouvoir d'appréciation du juge sur l'opportunité d'appliquer les lois de police du for, dès lors que le contrat, même soumis à une autre loi, entre dans le champ d'application qu'elles se sont elles-mêmes fixé. En pareil cas, la loi de police du for aura toujours la priorité sur la loi désignée par la convention pour régir le contrat.

Cette disposition serait dangereuse si elle devait encourager les Etats contractants à édicter unilatéralement des rattachements spéciaux pour toutes leurs règles impératives[pic 96](96). En matière de contrat de travail, la Cour d'appel de Paris a toutefois jugé que la législation française sur le licenciement d'un salarié non protégé n'est pas constituée de lois de police d'application immédiate, alors qu'elle est bien évidemment d'ordre public interne[pic 97](97). En d'autres termes, cette législation s'imposerait en application de l'article 6 de la convention si la loi objective du contrat était la loi française[pic 98](98), mais non en vertu de l'article 7, § 2, dans le cas contraire.

III Domaine de la loi du contrat

48. L'article 10 de la convention est un texte général qui énumère, à titre indicatif, une série de questions qui entrent dans le domaine de la loi du contrat. Les articles 8, 9 et 11 à 14 posent des règles spéciales sur des points qui touchent autant à la formation et aux effets du contrat qu'à l'extinction ou à la transmission de l'obligation. La convention apporte d'utiles précisions sur la loi applicable aux conditions de fond, surtout en ce qui concerne le consentement. Elle rectifie sensiblement les solutions françaises actuelles en matière de forme des actes. Sur les autres points, elle consolide dans l'ensemble les solutions acquises, mais comporte certaines lacunes.

A. - Conditions de formation du contrat

1° Règles de fond

a) Validité au fond et consentement

49. L'article 8, § 1er soumet « l'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci [...] à la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la disposition étaient valables ». Il n'y a donc pas de rattachement particulier pour les conditions de validité du contrat. C'est la loi du contrat, telle que déterminée par les articles 3 à 6, qui est applicable et qui, le cas échéant, frappera le contrat de nullité[pic 99](99).

L'article 8 a une portée doublement générale. D'une part, il s'applique non seulement au contrat principal, mais aussi à toute clause du contrat, prise en particulier et notamment aux conditions générales émanant de l'une des parties du contrat, qu'il s'agisse d'apprécier si ces conditions ont bien été incluses dans le contrat ou de se prononcer sur la licéité de ces clauses. Dans le même ordre d'idées, il s'applique également, mais seulement pour ce qui concerne l'existence et la validité du consentement, au contrat de choix de la loi applicable[pic 100](100).

D'autre part, l'article 8 concerne toutes les conditions de validité autres que celles qui font l'objet d'une règle spéciale. Il s'applique donc au consentement et à ses vices, à la lésion, à l'objet et à la cause, pour ne citer ici que les catégories du droit français, mais non à la capacité[pic 101](101).

50. Toutefois, sur une question particulière concernant le consentement, l'article 8, § 2, édicté une règle de conflit spéciale. Il permet à une partie, pour établir qu'elle n'a pas consenti, de se référer à la loi de sa résidence habituelle, « s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie d'après la loi prévue au paragraphe précédent », c'est-à-dire d'après la loi putative du contrat.

Cette disposition trouvera principalement à s'appliquer lorsqu'il s'agira d'apprécier la portée du silence d'une partie sur l'offre de contrat ou sur une ou plusieurs clauses de celui-ci, par exemple sur les conditions générales jointes par une partie à sa lettre de confirmation. L'article 8, § 2 signifie que le juge devra d'abord examiner la portée du silence selon la loi putative du contrat (art. 8, § 1er). Si, selon cette loi, le contrat n'est pas formé (ou si la clause n'est pas réputée acceptée), il n'ira pas plus loin. Si au contraire, selon cette loi, le contrat est formé (ou la clause acceptée), le juge, au vu des circonstances et notamment de l'absence ou de l'existence de rapports d'affaires antérieurs entre les parties, pourra autoriser l'autre partie à établir que d'après la loi de sa résidence habituelle, c'est-à-dire d'après la loi de son milieu juridique, son comportement n'a pu valoir acceptation du contrat ou de la clause.

Cette solution équilibrée, empruntée à la jurisprudence allemande récente[pic 102](102), s'appliquera en particulier dans les rapports franco-allemands, le droit civil allemand conférant au silence d'une partie, spécialement après réception d'une lettre de confirmation accompagnée de conditions générales ou de quelques précisions, la valeur d'une acceptation.

b) Capacité

51. La capacité des personnes physiques est en principe exclue du domaine de la convention[pic 103](103)mais l'article 11, sans prendre parti sur la loi applicable, a édicté une règle spéciale destinée à protéger le cocontractant de l'incapable.

Lorsque le contrat est conclu entre personnes présentes dans un certain pays, l'une d'elles ne peut en principe opposer son incapacité, résultant de la loi applicable à la capacité selon la règle de conflit du for, à son cocontractant, si elle est capable selon la loi du lieu de conclusion. Elle ne pourra le faire que si elle établit qu'au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part.

Cette règle qui bilatéralise la solution résultant du célèbre arrêt Lizardi[pic 104](104), a pu être expliquée par la notion d'apparence, le cocontractant de l'incapable ayant pu légitimement se fier à l'application de la loi du lieu de conclusion du contrat[pic 105](105).

c) Conséquences de la nullité

52. C'est la loi ayant édicté la condition violée, qu'il s'agisse d'une condition de fond (loi du contrat, loi de police du for ou d'un Etat tiers, loi personnelle pour la capacité) ou d'une condition de forme[pic 106](106), qui est compétente pour déterminer la sanction encourue - et le cas échéant la nullité - du fait de cette violation. Toutefois si la cause de nullité relève de la loi de la condition violée, c'est la loi du contrat qui, selon l'article 10, § 1er, e, régit les conséquences de la nullité du contrat[pic 107](107).

Les auteurs de la convention ont surtout pensé ici aux restitutions qui doivent intervenir entre les parties à la suite de la constatation de la nullité du contrat[pic 108](108). Plutôt que de soumettre ces restitutions à la loi, à déterminer, régissant l'enrichissement sans cause ou le paiement de l'indu, il a paru plus commode de faire régir cette question par la loi du contrat. Pour les mêmes raisons, pourrait être soumise à la loi du contrat la responsabilité, pourtant extracontractuelle, encourue du fait de l'annulation[pic 109](109).

En revanche, il ne semble pas que l'article 10, § 1er, e, doive s'appliquer à l'étendue de la nullité. Savoir, par exemple, si une clause illicite est simplement réputée non écrite ou si sa présence dans le contrat emporte la nullité de celui-ci dans son ensemble relève de la loi ayant édicté la condition violée, qui peut être différente de la loi du contrat. De même, c'est la loi qui subordonne la validité du contrat à une autorisation administrative préalable, et non la loi du contrat en tant que telle, qui devra dire si elle admet la régularisation rétroactive du contrat lorsque l'autorisation est donnée après la conclusion du contrat.

2° Règles de forme

a) Règles générales

53. En matière de forme des actes[pic 110](110), la convention va mettre fin à une jurisprudence particulièrement sévère de la Cour de cassation, qui impose l'application de la loi du lieu de rédaction, à moins que ne soit constatée la volonté des parties de soumettre la forme de leur contrat à la loi qui le régit au fond ou à leur loi nationale[pic 111](111). L'article 9 de la convention ne retient que deux lois possibles, la loi du lieu de rédaction et la loi qui régit le contrat quand au fond, mais il écarte toute hiérarchie entre ces lois et édicté une règle de conflit parfaitement alternative.

Envisageant d'abord le cas où le contrat est conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays (§ 1er), que ces personnes soient les parties elles-mêmes ou leurs représentants (§ 3), l'article 9 indique qu'il suffit, pour que le contrat soit valable en la forme, qu'il satisfasse aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu. Envisageant ensuite le cas où le contrat est conclu entre personnes qui se trouvent dans des pays différents (§ 2), il reprend la même règle, à ceci près qu'au lieu de chercher à localiser artificiellement le lieu de conclusion, il considère qu'il y en a deux et il dispose que le contrat est valable en la forme s'il satisfait aux conditions de forme posées par la loi de fond ou par la loi de l'un des pays où se trouvent les contractants.

La solution alternative est également retenue pour les actes juridiques unilatéraux relatifs à un contrat conclu ou à conclure, tels que offre, acceptation, promesse de vente, congé, remise de dette, déclaration de résiliation, etc. Ces actes sont valables en la forme s'ils satisfont aux conditions de forme de la loi qui régit le contrat au fond ou de celle du pays dans lequel ils sont intervenus (§ 4).

Il faut garder en mémoire que les lois de police dont l'article 7 réserve, aux conditions indiquées[pic 112](112), l'application, peuvent être des règles de forme. Le rapport[pic 113](113) cite le cas des lois exigeant la forme écrite pour la clause de non-concurrence. On peut y ajouter celui des pays à économie planifiée qui exigent que les contrats de vente soient conclus ou constatés par écrit[pic 114](114).

b) Règles spéciales

54. La forme des contrats de consommation entrant dans le champ d'application de l'article 5[pic 115](115) est régie par la loi du pays de la résidence habituelle du consommateur (art. 9, § 5), dont les parties ne peuvent enfreindre les règles protectrices. La solution s'explique par le caractère protecteur de ces règles de forme, par exemple la condition que l'exemplaire du contrat remis au consommateur comporte un volet détachable avec une formule de résiliation.

La forme des contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble[pic 116](116) est régie par les règles impératives de la loi du pays de situation de l'immeuble, si elles se veulent applicables indépendamment du lieu de conclusion du contrat et de la loi le régissant au fond (art. 9, § 6). Il s'agit alors de lois de police, dont la convention impose ici l'application, au lieu de la laisser, comme dans l'article 7, à l'appréciation du juge.

3° Règles de preuve

55. Les questions de preuve sont en principe hors du domaine de la convention[pic 117](117). Celle-ci a toutefois réglé, par deux dispositions qui n'affecteront pas les solutions reçues antérieurement, l'objet et la charge de la preuve, d'une part, l'admissibilité des modes de preuve, d'autre part.

Sur le premier point, la loi du contrat s'applique « dans la mesure où, en matière d'obligations contractuelles, elle établit des présomptions légales ou répartit la charge de la preuve » (art. 14, § 1er). De telles règles[pic 118](118) sont en effet des règles de fond et non de procédure. Mais l'article 14, § 1er, ne s'appliquerait pas, par exemple, à une règle présumant le bien fondé des prétentions du demandeur en cas de défaut du défendeur, car une telle règle ne serait pas établie spécialement « en matière d'obligations contractuelles»[pic 119](119).

Sur le second point, l'article 14, § 2, indique que « les actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par la loi du for, soit par l'une des lois visées à l'article 9, selon laquelle l'acte est valable quant à la forme »[pic 120](120). La convention pose toutefois une limite : le mode de preuve prévu par la loi de la forme ne sera admis que « pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant le tribunal saisi ». Cette disposition pourrait empêcher, par exemple, selon les cas, la preuve par serment ou par commune renommée, ou encore la preuve par témoin dans le cas où la loi étrangère permettrait d'entendre l'une des parties comme témoin[pic 121](121).

B. - Effets du contrat

56. L'article 10 énumère une série de questions qui entrent dans le domaine de la loi du contrat, comme l'admet déjà le droit français.

Il en est ainsi, tout d'abord, de l'interprétation du contrat (art. 10, § 1er, a)[pic 122](122) et de l'exécution des obligations nées du contrat[pic 123](123). Une disposition spéciale (art. 10, § 2) précise que pour « les modalités d'exécution et les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans l'exécution, on aura égard à la loi du pays où l'exécution a lieu » (art. 10, § 2). La notion de modalités d'exécution n'est pas définie par la convention. On considère généralement qu'il s'agit des détails mineurs de l'exécution, par opposition aux questions touchant à la substance de l'obligation. Le rapport mentionne[pic 124](124) la réglementation des jours fériés ; on y ajoute parfois la possibilité pour le débiteur d'obtenir un délai de grâce, ainsi que les dispositions concernant la monnaie de paiement[pic 125](125).

Les « mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans l'exécution » sont l'examen de la marchandise et la protestation à formuler dans un certain délai après la livraison. Il est peu probable que l'expression englobe la mise en demeure[pic 126](126).

57. Sont également soumises à la loi du contrat, selon l'article 10, § 1er, c), les conséquences de l'inexécution des obligations, c'est-à-dire la responsabilité contractuelle. L'expression englobe les causes d'exonération du débiteur, comme la force majeure, la frustration, les clauses pénales[pic 127](127) et les clauses limitatives de la responsabilité du débiteur[pic 128](128).

La convention pose toutefois deux limites à l'application de la loi du contrat. L'application de la loi du contrat ne peut se faire que « dans les limites des pouvoirs attribués au tribunal par sa loi de procédure ». Ainsi, même si la loi du contrat prévoit l'exécution forcée, le juge saisi la refusera si sa loi de procédure lui interdit de prendre une telle mesure. S'agissant plus spécialement de l'évaluation des dommages, la convention précise que la loi du contrat s'applique « dans la mesure où des règles de droit la gouvernent ». La détermination des dommages réparables relève indiscutablement de la loi du contrat, mais leur évaluation est considérée dans certains pays, notamment ceux de common law, comme une question procédurale. La précision donnée par la convention est utile, car elle réserve l'application des règles de fond de la loi du contrat, par exemple sur la limitation légale de la réparation, comme en matière de transport, ou sur l'obligation de fixer une somme globale pour la réparation et non des versements périodiques, ou encore sur le régime des intérêts[pic 129](129).

C. - Extinction des obligations

58. L'article 10, § 1er, d, soumet à la loi du contrat « les divers modes d'extinction des obligations, ainsi que les prescriptions et déchéances fondées sur l'expiration d'un délai ». Cette solution est conforme à celle qui prévaut en France, en tout cas pour la prescription[pic 130](130).

Le texte s'applique également à la compensation si les deux créances à compenser relèvent de la même loi. Mais il ne donne pas la solution si ces deux créances sont soumises à des lois différentes. La règle française, qui applique cumulativement les lois régissant les deux créances réciproques, continuera à s'appliquer en France, tandis que les tribunaux allemands continueront à soumettre la compensation à la loi de la créance à laquelle elle est opposée, cette solution étant réputée favorable au créancier qui perd sa créance sans avoir obtenu de paiement[pic 131](131).

D. - Transmission des obligations

1° Cession de créance

59. L'article 12 de la convention consacre les solutions admises en France[pic 132](132). Les obligations entre cédant et cessionnaire sont régies par la loi qui, en vertu de la convention, régit le contrat qui les lie (art. 12, § 1er). A défaut de choix de cette loi par les parties, c'est donc en principe la loi de la résidence habituelle du cédant qui s'applique, car c'est généralement lui qui fournit la prestation caractéristique.

La loi de la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre le cessionnaire et le débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire du paiement fait par le débiteur (art. 12, § 2). Sur les trois derniers points, en effet, il convient que la situation du débiteur, qui est un tiers par rapport à la cession et qui ne connaît que la loi de la créance cédée, ne soit pas affectée par la circonstance qu'une loi différente régirait la cession.

L'article 12, contrairement au texte de l'avant-projet, ne règle pas la question de l'opposabilité de la cession aux tiers, c'est-à-dire, concrètement, aux autres cessionnaires de la créance ou, plus fréquemment, aux créanciers du cédant qui auraient pratiqué une saisie-arrêt sur la créance de leur débiteur. La solution de la jurisprudence française, qui tend à faire prévaloir ici la loi du domicile du débiteur cédé demeure donc applicable[pic 133](133). Cette solution rend problématique l'utilisation des bordereaux de créances professionnelles (loi Dailly du 2 janv. 1981) lorsque le débiteur cédé est domicilié à l'étranger.

2° Subrogation

60. Pour déterminer la loi applicable à la subrogation intervenant en matière contractuelle, l'article 13 utilise une périphrase assez complexe, car la notion de subrogation n'est pas connue du droit de tous les Etats contractants. La solution est là encore conforme à celle de la Cour de cassation française[pic 134](134) et parallèle à celle qui est adoptée par l'article 12 pour la cession de créance.

Dans les rapports entre le créancier originaire et le solvens (à comparer avec les rapports entre cédant et cessionnaire), la subrogation est régie par sa loi propre. C'est la loi qui régit l'obligation en exécution de laquelle le solvens a payé le créancier qui déterminera si le premier est subrogé dans les droits du second contre le débiteur.

Mais c'est la loi de la créance, c'est-à-dire la loi régissant les relations entre le créancier et le débiteur, qui régira les droits du solvens contre le débiteur, de la même façon que la loi de la créance cédée régit les droits du cessionnaire contre le débiteur cédé.

Le cas qui n'est pas réglé par l'article 13 est celui où le tiers a désintéressé le créancier sans en avoir eu l'obligation. Ce tiers peut être, par exemple, un autre créancier du même débiteur, qui redoute que le premier, en saisissant un bien du débiteur, ne ruine ses chances d'être jamais payé[pic 135](135). En raison de l'absence de tout lien de droit entre le solvens et le créancier, il a été proposé de soumettre en ce cas la subrogation légale à la loi de la créance payée par le tiers[pic 136](136).

IV Dispositions générales et interprétation

A. - Rapports avec d'autres textes

61. La Convention de Rome s'est efforcée de prévenir des conflits éventuels avec d'autres textes intervenant dans son domaine.

Elle réserve en premier lieu la priorité du droit communautaire (art. 20), ce qui signifie que toute règle de conflit de lois en matière contractuelle qui serait contenue dans un règlement ou une directive, ou dans une loi nationale harmonisée en application de ces actes, aurait le pas sur la convention.

En second lieu, la convention «ne porte pas atteinte à l'application des conventions internationales auxquelles un Etat contractant est ou sera partie » (art. 21). En conséquence, et contrairement à ce qui a été écrit[pic 137](137), l'entrée en vigueur de la Convention de Rome ne prive pas de ses effets en France la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la vente. De même, si elles entrent en vigueur, les Conventions de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation et du 22 décembre 1986 sur la vente s'appliqueront par priorité sur la Convention de Rome.

Pour éviter toutefois que l'harmonisation réalisée par la convention soit menacée par la conclusion de nouvelles conventions ou par l'adoption unilatérale par un Etat contractant de règles de conflit spéciales en matière contractuelle, la convention a prévu une procédure préalable de consultation entre les Etats contractants, sur le détail de laquelle il suffit ici de renvoyer au texte de la convention et au rapport (art. 23 à 25 et première déclaration commune).

B. - Interprétation

62. Lors de la négociation de la convention, il n'était pas sûr que les Etats contractants parviendraient à s'entendre sur l'attribution d'une compétence d'interprétation à la Cour de justice des communautés européennes[pic 138](138)Aussi avait-on à tout le moins repris, sans illusion excessive, une clause figurant déjà dans certaines conventions des Nations-Unies[pic 139](139), selon laquelle : « aux fins de l'interprétation et de l'application des règles uniformes qui précèdent, il sera tenu compte de leur caractère international et de l'opportunité de parvenir à l'uniformité dans la façon dont elles sont interprétées et appliquées » (art. 18).

Depuis lors, deux protocoles relatifs à l'interprétation de la convention par la Cour de justice des communautés européennes ont été signés le 19 décembre 1988[pic 140](140), mais ne sont pas encore entrés en vigueur. Ces protocoles ayant déjà été présentés dans cette Revue (V. note 139), il suffira de rappeler que le premier d'entre eux prévoit un recours préjudiciel en interprétation, facultatif pour toutes les juridictions. Il entrera en vigueur lorsqu'il aura été ratifié par sept Etats à l'égard de qui la Convention de Rome est en vigueur, et lorsque le second protocole, qui se borne à attribuer compétence d'interprétation à la Cour de justice dans les conditions fixées par le premier protocole, aura lui-même été ratifié par les douze Etats membres de la Communauté économique européenne.

***

63. La Convention de Rome, généralement bien accueillie au sein de la Communauté économique européenne, a parfois fait l'objet de jugements réservés, sceptiques, voire désobligeants.

« Difficile à appliquer » pour les uns[pic 141](141), « exercice inutile » pour d'autres[pic 142](142), elle s'est vue traitée de « pot pourri des théories de chacun » s'expliquant notamment par « le besoin apparent de plaire aux différentes factions de conflictualistes européens »[pic 143](143). On l'a même accusée de « corrompre » le droit anglais contemporain[pic 144](144). Plus sobrement, le dépit a été parfois exprimé de voir les Etats européens poursuivre seuls l'unification de leurs règles de conflit en matière contractuelle et laisser au bord du chemin les Etats tiers[pic 145](145).

L'entreprise ayant enfin abouti, les procès d'intention cesseront et les jugements sur la convention se feront plus sereins. Il faudra observer de près les décisions qui seront rendues dans les divers Etats contractants pour essayer de réduire, avant même l'entrée en vigueur des protocoles du 19 décembre 1988, les inévitables divergences d'interprétation qui se produiront. Et peut-être le temps n'est-il pas éloigné où la Convention de Rome sera le noyau d'une unification internationale plus large des règles de conflit de lois en matière de contrats.

Annexes

Décret n° 91-242 du 28 février 1991

Portant publication de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ensemble un protocole et deux déclarations communes), signée à Rome le 19 juin 1980

NOR : MAEJ9130005D

Le Président de la République,

Sur le rapport du Premier ministre et du ministre d'Etat, ministre des affaires étrangères,

Vu les articles 52 à 55 de la Constitution ;

Vu la loi n° 82-523 du 21 juin 1982 autorisant la ratification de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;

Vu le décret n° 53-192 du 14 mars 1953 modifié relatif à la ratification et à la publication des engagements internationaux souscrits par la France,

Décrète :

Art. 1er. - La convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ensemble un protocole et deux déclarations communes), signée à Rome le 19 juin 1980, sera publiée au Journal officiel de la République française.

Art. 2. - Le Premier ministre et le ministre d'Etat, ministre des affaires étrangères, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ensemble un protocole et deux déclarations communes)[pic 146](146)

Préambule

Les Hautes Parties contractantes au traité instituant la Communauté économique européenne,

Soucieuses de poursuivre, dans le domaine du droit international privé, l'oeuvre d'unification juridique déjà entreprise dans la Communauté, notamment en matière de compétence judiciaire et d'exécution des jugements,

Désirant établir des règles uniformes concernant la loi applicable aux obligations contractuelles,

sont convenues des dispositions qui suivent :

Titre Ier

Champ d'application

Article 1er

Champ d'application

1. Les dispositions de la présente Convention sont applicables, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles.

2. Elles ne s'appliquent pas :

a) A l'état et à la capacité des personnes physiques, sous réserve de l'article 11 ;

b) Aux obligations contractuelles concernant :

- les testaments et successions ;

- les régimes matrimoniaux ;

- les droits et devoirs découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance, y compris les obligations alimentaires envers les enfants non légitimes ;

c) Aux obligations nées de lettres de change, chèques, billets à ordre ainsi que d'autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments dérivent de leur caractère négociable ;

d) Aux conventions d'arbitrage et d'élection de for ;

e) Aux questions relevant du droit des sociétés, associations et personnes morales, telles que la constitution, la capacité juridique, le fonctionnement interne et la dissolution des sociétés, associations et personnes morales ainsi que la responsabilité personnelle légale des associés et des organes pour les dettes de la société, association ou personne morale ;

f) A la question de savoir si un intermédiaire peut engager envers les tiers la personne pour le compte de laquelle il prétend agir ou si un organe d'une société, d'une association ou d'une personne morale peut engager envers les tiers cette société, association ou personne morale ;

g) A la constitution des « trusts », aux relations qu'ils créent entre les constituants, les « trustees » et les bénéficiaires ;

h) A la preuve et à la procédure, sous réserve de l'article 14.

3. Les dispositions de la présente convention ne s'appliquent pas aux contrats d'assurance qui couvrent des risques situés dans les territoires des Etats membres de la Communauté économique européenne. Pour déterminer si un risque est situé dans ces territoires, le juge applique sa loi interne.

4. Le paragraphe précédent ne concerne pas les contrats de réassurance.

Article 2

Caractère universel

La loi désignée par la présente Convention s'applique même si cette loi est celle d'un Etat non contractant.

Titre II

Règles uniformes

Article 3

Liberté de choix

1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente Convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

3. Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées « Dispositions impératives ».

4. L'existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 8, 9 et 11.

Article 4

Loi applicable à défaut de choix

1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.

4. Le contrat de transport de marchandises n'est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l'application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises.

5. L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

Article 5

Contrats conclus par les consommateurs

1. Le présent article s'applique aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu'aux contrats destinés au financement d'une telle fourniture.

2. Nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle :

- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, ou

- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays, ou

- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

3. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, ces contrats sont régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, s'ils sont intervenus dans les circonstances décrites au paragraphe 2 du présent article.

4. Le présent article ne s'applique pas :

a) Au contrat de transport ;

b) Au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle.

5. Nonobstant les dispositions du paragraphe 4, le présent article s'applique au contrat offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement.

Article 6

Contrat individuel de travail

1. Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article.

2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi :

a) Par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays, ou

b) Si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

Article 7

Lois de police

1. Lors de l'application, en vertu de la présente Convention, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application.

2. Les dispositions de la présente Convention ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat.

Article 8

Consentement et validité au fond

1. L'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu de la présente Convention si le contrat ou la disposition étaient valables.

2. Toutefois, pour établir qu'elle n'a pas consenti, une partie peut se référer à la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie d'après la loi prévue au paragraphe précédent.

Article 9

Forme

1. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente Convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.

2. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente Convention ou de la loi de l'un de ces pays.

3. Lorsque le contrat est conclu par un représentant, le pays où le représentant se trouve au moment où il agit est celui qui doit être pris en considération pour l'application des paragraphes 1 et 2.

4. Un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat en vertu de la présente Convention ou de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu.

5. Les dispositions des paragraphes précédents ne s'appliquent pas aux contrats qui entrent dans le champ d'application de l'article 5, conclus dans les circonstances qui y sont décrites au paragraphe 2. La forme de ces contrats est régie par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.

6. Nonobstant les dispositions des quatre premiers paragraphes du présent article, tout contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble est soumis aux règles de forme impératives de la loi du pays où l'immeuble est situé, pour autant que selon cette loi elles s'appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat et de la loi le régissant au fond.

Article 10

Domaine de la loi du contrat

1. La loi applicable au contrat en vertu des articles 3 à 6 et de l'article 12 de la présente Convention régit notamment :

a) Son interprétation ;

b) L'exécution des obligations qu'il engendre ;

c) Dans les limites des pouvoirs attribués au tribunal par sa loi de procédure, les conséquences de l'inexécution totale ou partielle de ces obligations, y compris l'évaluation du dommage dans la mesure où des règles de droit la gouvernent ;

d) Les divers modes d'extinction des obligations ainsi que les prescriptions et déchéances fondées sur l'expiration d'un délai ;

e) Les conséquences de la nullité du contrat.

2. En ce qui concerne les modalités d'exécution et les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans l'exécution, on aura égard à la loi du pays où l'exécution a lieu.

Article 11

Incapacité

Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant d'une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part.

Article 12

Cession de créance

1. Les obligations entre le cédant et le cessionnaire d'une créance sont régies par la loi qui, en vertu de la présente Convention, s'applique au contrat qui les lie.

2. La loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur.

Article 13

Subrogation

1. Lorsqu'en vertu d'un contrat, une personne, le créancier, a des droits à l'égard d'une autre personne, le débiteur, et qu'un tiers a l'obligation de désintéresser le créancier ou encore que le tiers a désintéressé le créancier en exécution de cette obligation, la loi applicable à cette obligation du tiers détermine si celui-ci peut exercer en tout ou en partie les droits détenus par le créancier contre le débiteur selon la loi régissant leurs relations.

2. La même règle s'applique lorsque plusieurs personnes sont tenues de la même obligation contractuelle et que le créancier a été désintéressé par l'une d'elles.

Article 14

Preuve

1. La loi régissant le contrat en vertu de la présente Convention s'applique dans la mesure où, en matière d'obligations contractuelles, elle établit des présomptions légales ou répartit la charge de la preuve.

2. Les actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par la loi du for, soit par l'une des lois visées à l'article 9, selon laquelle l'acte est valable quant à la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant le tribunal saisi.

Article 15

Exclusion du renvoi

Lorsque la présente Convention prescrit l'application de la loi d'un pays, elle entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé.

Article 16

Ordre public

L'application d'une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for.

Article 17

Application dans le temps

La Convention s'applique dans un Etat contractant aux contrats conclus après son entrée en vigueur pour cet Etat.

Article 18

Interprétation uniforme

Aux fins de l'interprétation et de l'application des règles uniformes qui précèdent, il sera tenu compte de leur caractère international et de l'opportunité de parvenir à l'uniformité dans la façon dont elle sont interprétées et appliquées.

Article 19

Systèmes non unifiés

1. Lorsqu'un Etat comprend plusieurs unités territoriales dont chacune a ses propres règles en matière d'obligations contractuelles, chaque unité territoriale est considérée comme un pays aux fins de la détermination de la loi applicable selon la présente Convention.

2. Un Etat dans lequel différentes unités territoriales ont leurs propres règles de droit en matière d'obligations contractuelles ne sera pas tenu d'appliquer la présente Convention aux conflits de lois intéressant uniquement ces unités territoriales.

Article 20

Priorité du droit communautaire

La présente Convention ne préjuge pas l'application des dispositions qui, dans des matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles et qui sont ou seront contenues dans les actes émanant des institutions des Communautés européennes ou dans les législations nationales harmonisées en exécution de ces actes.

Article 21

Relations avec d'autres conventions

La présente Convention ne porte pas atteinte à l'application des conventions internationales auxquelles un Etat contractant est ou sera partie.

Article 22

Réserves

1. Tout Etat contractant, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation ou de l'approbation, pourra se réserver le droit de ne pas appliquer :

a) L'article 7, paragraphe 1 ;

b) L'article 10, paragraphe 1, lettre e.

2. Tout Etat contractant pourra également, en notifiant une extension de la Convention conformément à l'article 27, paragraphe 2, faire une ou plusieurs de ces réserves avec effet limité aux territoires ou à certains des territoires visés par l'extension.

3. Tout Etat contractant pourra à tout moment retirer une réserve qu'il aura faite ; l'effet de la réserve cessera le premier jour du troisième mois du calendrier après la notification du retrait.

Titre III

Clauses finales

Article 23

1. Si, après la date d'entrée en vigueur de la présente Convention à son égard, un Etat contractant désire adopter une nouvelle règle de conflit de lois pour une catégorie particulière de contrats entrant dans le champ d'application de la Convention, il communique son intention aux autres Etats signataires par l'intermédiaire du Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

2. Dans un délai de six mois à partir de la communication faite au Secrétaire général, tout Etat signataire peut demander à celui-ci d'organiser des consultations entre Etats signataires en vue d'arriver à un accord.

3. Si, dans ce délai, aucun Etat signataire n'a demandé la consultation ou si, dans les deux ans qui suivront la communication faite au Secrétaire général, aucun accord n'est intervenu à la suite des consultations, l'Etat contractant peut modifier son droit. La mesure prise par cet Etat est portée à la connaissance des autres Etats signa taires par l'intermédiaire du Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

Article 24

1. Si, après la date d'entrée en vigueur de la présente Convention à son égard, un Etat contractant désire devenir partie à une convention multilatérale dont l'objet principal ou l'un des objets principaux est un règlement de droit international privé dans l'une des matières régies par la présente Convention, il est fait application de la procédure prévue à l'article 23. Toutefois, le délai de deux ans, prévu au paragraphe 3 de l'article 23, est ramené à un an.

2. La procédure prévue au paragraphe précédent n'est pas suivie si un Etat contractant ou l'une des Communautés européennes sont déjà parties à la convention multilatérale ou si l'objet de celle-ci est de réviser une convention à laquelle l'Etat intéressé est partie ou s'il s'agit d'une convention conclue dans le cadre des traités instituant les Communautés européennes.

Article 25

Lorsqu'un Etat contractant considère que l'unification réalisée par la présente Convention est compromise par la conclusion d'accords non prévus à l'article 24, paragraphe 1, cet Etat peut demander au Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes d'organiser une consultation entre les Etats signataires de la présente Convention.

Article 26

Chaque Etat contractant peut demander la révision de la présente Convention. Dans ce cas, une conférence de révision est convoquée par le Président du Conseil des Communautés européennes.

Article 27

1. La présente Convention s'applique au territoire européen des Etats contractants, y compris le Groenland, et à l'ensemble du territoire de la République française.

2. Par dérogation au paragraphe 1 :

a) La présente Convention ne s'applique pas aux îles Féroé, sauf déclaration contraire du Royaume du Danemark ;

b) La présente Convention ne s'applique pas aux territoires européens situés hors du Royaume-Uni et dont celui-ci assume les relations internationales, sauf déclaration contraire du Royaume-Uni pour un tel territoire ;

c) La présente Convention s'applique aux Antilles néerlandaises, si le Royaume des Pays-Bas fait une déclaration à cet effet.

3. Ces déclarations peuvent être faites à tout moment, par voie de notification au Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

4. Les procédures d'appel introduites au Royaume-Uni contre des décisions rendues par les tribunaux situés dans un des territoires visés au paragraphe 2, lettre b, sont considérées comme des procédures se déroulant devant ces tribunaux.

Article 28

1. La présente Convention est ouverte à compter du 19 juin 1980 à la signature des Etats parties au traité instituant la Communauté économique européenne.

2. La présente Convention sera ratifiée, acceptée ou approuvée par les Etats signataires. Les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés auprès du Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

Article 29

1. La présente Convention entrera en vigueur le premier jour du troisième mois suivant le dépôt du septième instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation.

2. La Convention entrera en vigueur pour chaque Etat signataire ratifiant, acceptant ou approuvant postérieurement le premier jour du troisième mois suivant le dépôt de son instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation.

Article 30

1. La Convention aura une durée de dix ans à partir de la date de son entrée en vigueur conformément à l'article 29, paragraphe 1, même pour les Etats pour qui elle entrerait en vigueur postérieurement.

2. La Convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans sauf dénonciation.

3. La dénonciation sera notifiée, au moins six mois avant l'expiration du délai de dix ans ou de cinq ans selon le cas, au Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes. Elle pourra se limiter à l'un des territoires auxquels la Convention aurait été étendue par application de l'article 27, paragraphe 2.

4. La dénonciation n'aura d'effet qu'à l'égard de l'Etat qui l'aura notifiée. La Convention restera en vigueur pour les autres Etats contractants.

Article 31

Le Secrétaire général du Conseil des Communautés européennes notifiera aux Etats parties au traité instituant la Communauté économique européenne :

a) Les signatures ;

b) Le dépôt de tout instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation ;

c) La date d'entrée en vigueur de la présente Convention ;

d) Les communications faites en application des articles 23, 24, 25, 26, 27 et 30 ;

e) Les réserves et le retrait des réserves mentionnées à l'article 22.

Article 32

Le protocole annexé à la présente Convention en fait partie intégrante.

Article 33

La présente Convention, rédigée en un exemplaire unique en langues allemande, anglaise, danoise, française, irlandaise, italienne et néerlandaise, ces textes faisant également foi, sera déposée dans les archives du Secrétariat général du Conseil des Communautés européennes. Le Secrétaire général en remettra une copie certifiée conforme à chacun des Gouvernements des Etats signataires.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé la présente Convention.

Fait à Rome, le 19 juin 1980.

Protocole

Les hautes Parties contractantes sont convenues de la disposition ci-après qui est annexée à la Convention :

Nonobstant les dispositions de la Convention, le Danemark peut conserver la disposition figurant à l'article 169 de la « Solov » (législation maritime) concernant la loi applicable aux questions relatives au transport de marchandises par mer et peut modifier cette disposition sans suivre la procédure prévue à l'article 23 de la Convention.

En foi de quoi les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé le présent protocole.

Fait à Rome, le 19 juin 1980.

Déclaration commune

Au moment de procéder à la signature de la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, les Gouvernements du Royaume de Belgique, du Royaume du Danemark, de la République fédérale d'Allemagne, de la République française, de l'Irlande, de la République italienne, du Grand-Duché de Luxembourg, du Royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord.

I. - Soucieux d'éviter dans toute la mesure du possible la dispersion des règles de conflit de lois entre de multiples instruments et les divergences entre ces règles, souhaitent que les institutions des Communautés européennes, dans l'exercice de leurs compétences sur la base des traités qui les ont instituées, s'efforcent, lorsqu'il y a lieu, d'adopter des règles de conflit qui, autant que possible, soient en harmonie avec celles de la Convention ;

II. - Déclarent leur intention de procéder, dès la signature de la Convention et en attendant d'être liés par l'article 24 de la Convention, à des consultations réciproques dans le cas où l'un des Etats signataires désirerait devenir partie à une convention à laquelle s'appliquerait la procédure prévue audit article ;

III. - Considérant la contribution de la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles à l'unification des règles de conflits au sein des Communautés européennes, expriment l'opinion que tout Etat qui deviendrait membre des Communautés européennes devrait adhérer à cette Convention.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé la présente déclaration commune.

Fait à Rome, le 19 juin 1980.

Déclaration commune

Les Gouvernements du Royaume de Belgique, du Royaume du Danemark, de la République fédérale d'Allemagne, de la République française, de l'Irlande, de la République italienne, du Grand-Duché de Luxembourg, du Royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord,

Au moment de la signature de la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;

Désirant assurer une application aussi efficace que possible de ses dispositions ;

Soucieux d'éviter que les divergences d'interprétation de la Convention ne nuisent à son caractère unitaire,

se déclarent prêts :

1. A examiner la possibilité d'attribuer certaines compétences à la Cour de justice des Communautés européennes, et à négocier, le cas échéant, un accord à cet effet ;

2. A instituer des contacts périodiques entre leurs représentants.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé la présente déclaration commune.

Fait à Rome, le 19 juin 1980.

Mots clés :

CONTRAT * Loi applicable * Convention de Rome du 19 juin 1980 * Analyse d'ensemble

(1) Décr. 28 févr. 1991, JO 3 mars 1991, infra, p. 415. Conformément à son art. 17, la convention s'appliquera en France aux contrats conclus après le 1er avr. 1991. Sur la convention, V. en France, H. Gaudemet-Tallon, « Le nouveau droit international privé européen des contrats», RTD europ., 1981.215, étude reprise et actualisée dans J.-Cl. Europe, fasc. 3 200, 1989.

(2) L'élaboration s'est faite en deux temps. Les six Etats fondateurs de la Communauté économique européenne avaient élaboré un avant-projet entre 1970 et 1972 (V. le texte, cette Revue, 1973.209 ; sur ce texte, V. P. Lagarde, Travaux comité fr. DIP, 1971-1973.147 et s. ; Jacques Foyer, Clunet, 1976.555-658). Ce projet a servi de base de discussion pour une nouvelle négociation avec le Danemark, l'Irlande et le Royaume-Uni, devenus à leur tour membres de la Communauté européenne. Les travaux ont été présidés de bout en bout par le délégué belge, M. Paul Jénard, qui a su obtenir l'assentiment de toutes les délégations sur chacune des dispositions de la convention.

(3) Il s'agit de l'Allemagne, de la Belgique, du Danemark, de la France, de l'Italie, du Luxembourg et du Royaume-Uni. A ces sept ratifications s'est ajoutée celle de la Grèce, qui n'a pas participé à l'élaboration de la Convention mais y a adhéré par la convention de Luxembourg du 10 avr. 1984 (JOCE, n° L. 146 du 31 mai 1984, p. 1, cette Revue, 1985.178 publiée en France par décr. 20 mars 1991, JO, 27 mars 1991), entrée en vigueur, comme la Convention de Rome elle-même, le 1er avr.1991.

(4) Les Pays-Bas avaient d'abord subordonné leur ratification de la Convention de Rome à l'adoption d'un protocole donnant à la CJCE compétence pour son interprétation. Après la conclusion des protocoles du 19 déc. 1988 (V. infra, n° 62), il semble que le retard de la ratification des Pays-Bas ait été dû à la nécessité pour eux d'obtenir au préalable l'accord des instances représentatives des Antilles néerlandaises, auxquelles s'applique la convention (art. 27, § 2, c).

(5) Le Royaume-Uni a fait précéder cette ratification de l'adoption par le Parlement du Contracts (Applicable Law) Act 1990

(6) Loi du 9 mai 1984. V. O. Lando, « The ECC Convention on the law applicable to contractual obligations », Common Market Law Review, 1987.159-214.

(7) Loi du 27 mars 1986.

(8) Loi du 25 juill. 1986, cette Revue, 1987.170. L'introduction de la convention dans la loi d'introduction du c. civ. allemand avait suscité une vive réaction de la Commission CEE, V. la recommandation du 15 janv. 1985, JOCE, n° L. 44 du 14 févr. 1985, Clunet, 1985.542. Sur les premières décisions V. W. F. Ebke, « Erste Erfahrungen mit dem EG-Schuldvertragsübereinkommen», in Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, sous la direction de Ch. von Bar, 1991, p. 77 et s.

(9) Loi du 14 juill. 1987. V. M. Fallon, « Le nouvel agencement des règles de conflit de lois en matière de contrats », Journ. tribunaux, 1988.469.

(10) V. Trib. arrondissement La Haye, 17 sept. 1982, cette Revue, 1983.473 et chron. B. Audit, ibid., p. 401. Cf. de Boer, « The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts. A Methodological Perspective », RabelsZ, 1990.24.

(11) Paris, 17 nov. 1986, cette Revue, 1988.314, note A. Lyon-Caen.

(12) Par ex. le projet français de 1967 (cette Revue, 1970.835, sur lequel V. Jacques Foyer, Clunet, 1971.31 et s.) et, récemment, le projet italien de 1989, qui comporte curieusement des règles de conflit en matière de contrats différentes de celles de la Convention de Rome et appelées à disparaître lors de l'entrée en vigueur de celle-ci (Rivista di dir. int. priv. e proc. 1989.932).

(13) Traité Bénélux de 1969 portant loi uniforme de droit international privé, sur lequel V. Rigaux, Clunet, 1969.334 et De Winter, cette Revue, 1968.577.

(14) L'Espagne et le Portugal n'ont pas participé à son élaboration, mais ils pourraient y adhérer, comme l'a fait la Grèce. A notre connaissance, pourtant, aucune négociation n'a été engagée en vue de la conclusion d'une convention d'adhésion. Ce détour paraît nécessaire, car la convention de Rome ne comporte pas de disposition prévoyant l'adhésion d'Etats tiers.

(15) La Finlande s'est donné une loi sur le droit applicable aux contrats internationaux, qui reproduit presque mot pour mot, sauf sur le contrat de travail, la Convention de Rome (loi du 27 mai 1988, traduction anglaise dans IPRax, 1989.407). Les lois autrichienne du 15 juin 1978 (cette Revue, 1979.174) et suisse du 18 déc. 1987 (cette Revue, 1988.409), quoique différentes, ont une inspiration proche de celle de la Convention de Rome.

(16) On peut en dire autant de l'art. 10, § 5 du décr.-L. espagnol du 31 mai 1974 (cette Revue, 1976.397). Comp. les art. 41 et s. du c. civ. portugais, cette Revue, 1968.373. V. A. Giardina, « The Impact of the EEC Convention on the Italian System of conflict of Laws », in Contract Conflicts (cit. infra, note 30), p. 237 ; adde, E. Vitta, Riv. di dir. int. privato e proc., 1981.837 ; G. Cavallera, Foro Padano, 1985.11.246 ; Treves et autres, Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile di contratti, Padoue, 1983.

(17) V. not. BGH, 22 sept. 1971, cette Revue, 1972.621, note Mezger.

(18) V. P. M. North, « Reform, but not Révolution », Rec. Cours La Haye, vol. 220 (1990.1), 13 et s., spéc. 176 et s., 194 et s. ; V. déjà A. L. Diamond, Rec. Cours La Haye, vol. 199 (1986-IV), 233 et s. ; P. R. Williams, Int. & comp. Law Quart., 1986.I.

(19) Art. 10 à 14, qui reposaient sur la compétence de principe de la loi de l'Etat sur le territoire duquel était survenu le fait dommageable, sauf liens plus étroits avec un autre pays. Sur ces art., V., en plus des auteurs cités supra, note 2, P. Bourel, in L'influence des Communautés européennes sur le droit international privé des Etats membres, Bruxelles, 1981, p. 97 et s.

(20) A la demande du Royaume-Uni, qui n'était pas prêt à accepter la philosophie de l'avant-projet en matière extracontractuelle. Sur les projets de réforme en Angleterre depuis lors, V. North, op. cit. (supra, note 18), p. 206 et s., 252 et s.

(21) Sur cette jurisprudence très fournie, qui remonte à Civ. 1re, 9 oct. 1979, Bull, civ., 1979.1, n° 241, p. 192, et sur les discussions auxquelles elle a donné lieu, au sein même de la Cour de cassation, V. not. G. Viney, « L'action en responsabilité entre participants à une chaîne de contrats », Mélanges D. Holleaux, 1990, p. 399 et s.

(22) Civ. 1re, 8 janv. 1991, D. 1991. IR. 44[pic 147], cette Revue, infra, p. 411, note Y. L.

(23) Sur la notion de matière contractuelle, V. déjà CJCE, 22 mars 1983, cette Revue, 1983.663, note H. Gaudemet-Tallon, Clunet, 1983.834, obs. Huet ; 8 mars 1988, cette Revue, 1988.610, note H. Gaudemet-Tallon, Clunet, 1989.453, obs. Huet ; sur la notion de matière délictuelle, CJCE, 27 sept. 1988, cette Revue, 1989.112, note H. Gaudemet-Tallon, Clunet, 1989.457, obs. Huet.

(24) En ce sens Civ. 1re, 18 oct. 1989, cette Revue, 1990.712, note Jacques Foyer[pic 148].

(25) Allant au delà des exigences de la convention (art. 19, § 2), le Royaume-Uni a même décidé d'appliquer la convention aux conflits entre les lois des différentes parties du Royaume-Uni (art. 2, § 3, Contrats (Applicable Law) Act 1990). La convention s'appliquera donc au Royaume-Uni à un contrat anglo-écossais, une telle situation comportant un conflit de lois sans avoir pourtant un caractère international.

(26) On retournera donc au droit commun. V., déclarant « d'application territoriale » les règles énoncées par les art. 212 et s. du c. civ., Civ. 1re, 20 oct. 1987, Cressot, cette Revue, 1988.540, note Y. Lequette, Clunet, 1988.446, note A. Huet.

(27) La catégorie « état des personnes » n'étant pas définie par la convention, l'applicabilité de celle-ci à l'aptitude d'un concubin à disposer du logement commun, par exemple, reste incertaine. Si la qualification prévalant actuellement en France et classant l'union libre hors de l'état des personnes se maintenait, le problème ici mentionné serait couvert par la convention. L'aptitude à contracter du concubin serait à considérer comme une condition de validité du contrat et relèverait de la loi de celui-ci. Sur la question, en France, V. P. Y. Gautier, L'union libre en droit international privé, Thèse Paris I, 1988, multigr. ; en Allemagne, Striewe, Ausländisches und Internationales Privatrecht der nichtehelichen Gemeinschaft, 1986, et le compte rendu, cette Revue, 1987.668.

(28) V. infra, n°51.

(29) La définition des termes utilisés par le § 2, b, de l'art. 1er n'est pas donnée par la convention et la difficulté déjà signalée supra, note 27 concernant l'union libre pourra également surgir lors de l'application de ce texte.

(30) V. J. C Schultsz, « The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the EEC Convention on Carnage of Goods », in Contract Conflicts, edited by P. M. North, Amsterdam, 1982, p. 185 et s., 190.

(31) Cf. la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et à la représentation.

(32) V. Paris, 10 janv. 1970, cette Revue 1971.525, note Droz, D. 1972.122, note Malaurie, Clunet, 1973.207, note Loussouarn. V. depuis lors la Convention de La Haye du 1er juill. 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

(33) V. infra, n° 55.

(34) JOCE, n° L. 122 du 4 juill. 1988, cette Revue, 1989.242 et la note ; adde, Y. Loussouarn, « Les conflits de lois en matière de contrat d'assurance », RGAT, 1989.242.

(35) JO, 3 janv. 1990, extraits cette Revue, 1990.154. La directive pose des règles complexes, mais bilatérales. La maladresse du législateur français tient à ce qu'il s'est borné, pour transposer la directive, à définir le champ d'application de la loi française par des règles unilatérales, d'où d'inévitables lacunes.

(36) JOCE, n° L. 330 du 29 nov. 1990, p. 50, cette Revue, 1990.196 et s.[pic 149] La règle de principe est la compétence de la loi de l'Etat de la résidence habituelle du preneur d'assurance.

(37) V. not. Vincent Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux, Etude critique des méthodes, Paris, 1990.

(38) Civ. 1re, 25 mars 1980, cette Revue, 1980.576, note H. Batiffol , Clunet, 1980.650, note Ph. Kahn ; 15 juin 1982, cette Revue, 1983, somm. 694.

(39) Art. 4, V. infra, nos 26 et s.

(40) En ce sens, V. F. Rigaux, « Examen de quelques questions laissées ouvertes par la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles », Cah. dr. eur., 1988.306 et s., spéc. 318 et s. ; H. Gaudemet-Tallon, J.-Cl. Europe, fasc. 3 200, n° 56 ; comp. Martiny, in Münchener Kommentar, t. 7, 2e éd., 1990, art. 27, nos 25 et s.

(41) En ce sens Angers, 18 mai 1989, cette Revue, 1990.501, note V. Heuzé[pic 150].

(42) V. P. Lagarde, « Le dépeçage dans le droit international privé des contrats », Riv. di dir. int. priv. e proc, 1975.649 ; cf. Ekelmans, « Le dépeçage du contrat dans la Convention de Rome », Mél. Vander Elst, Bruxelles, 1986, p. 243.

(43) V. infra, nos 26 et s.

(44) En ce sens Eckelmans, op. cit., (supra, note 42), p. 247.

(45) Comp. Rigaux, op. cit. (supra, note 40), n° 17. Rien n'empêcherait d'ailleurs que la loi objectivement applicable soit celle indiquée dans la clause de stabilisation.

(46) Ces termes sont à rapprocher de ceux utilisés aux mêmes fins par les Conventions de La Haye : « résulter indubitablement des dispositions du contrat » (Conv. 15 juin 1955 sur la vente) : « avec une certitude raisonnable » (Conv. 14 mars 1978 sur les contrats d'intermédiaires) ; « résulter clairement des termes du contrat et du comportement des parties, envisagés dans leur ensemble » (Conv. sur la vente du 22 déc. 1986).

(47) Rap. Giuliano-Lagarde, JOCE, n° C. 282 du 31 oct. 1980, p. 17, col. 1.

(48) V. Reithmann et Martiny Internationales Vertragsrecht, 4e éd., 1988, p. 62 et s., et le compte rendu, cette Revue, 1989.835 ; adde les craintes exprimées par Pierre Mayer, cette Revue, 1990.852[pic 151]. Comp. North, op. cit. (supra, note 18), p. 183.

(49) V. Tomascewski, « La désignation, postérieure à la conclusion du contrat, de la loi qui le régit », cette Revue, 1972.567.

(50) V. infra, n° 53.

(51)Op. cit. (supra, note 40), n° 13.

(52) V. supra, n° 23.

(53) L'intérêt du problème est apparu dans Civ. 1re, 4 oct. 1989, cette Revue, 1990.316 et la note[pic 152].

(54) Renvoi à l'art. 8, V. infra, nos 49 et s.

(55) Renvoi à l'art. 9, V. infra, n° 53.

(56) Renvoi à l'art. 11, V. infra, n° 51.

(57) Sur le problème, V. Curti Gialdino, « La volonté des parties en droit international privé », Rec. Cours La Haye, 1. 137, 1972.III, p. 743 et s., spéc. 859 et s.

(58) En ce sens Martiny, in Münchener Kommentar, t. 7, 2e éd., 1990, art. 28, n" 23.

(59) Rap. Giuliano-Lagarde, p. 20, 2e col.

(60) Ce qui a fait dire à certains que ce rattachement, loin d'être neutre, était léonin et favorisait systématiquement la partie la plus forte (Jessurun D'oliveira, « Characteristic Obligation in the Draft EEC Obligation Convention », Am. J. of Comp. Law, 1977.303). Reproche injuste, car la loi du débiteur de la prestation caractéristique ne lui est pas forcément favorable, par ex. le droit français de la garantie des vices cachés dans la vente. Au surplus, la position prétendument forte de cette partie n'est avérée que face à un consommateur, auquel cas le rattachement est précisément inversé, V. art. 5.

(61) V. infra, n° 34.

(62) V. Bonelli, « La Convention de Rome du 19 juin 1980 et la loi applicable aux obligations bancaires », Journ. dr. aff. int, 1985.389 ; Pelichet, « Garanties bancaires et conflits de lois », Rev. dr. aff. int., 1990.335.

(63) Rappr. l'art. 117 de la loi suisse du 18 déc. 1987, qui donne de nombreux exemples de ce qu'il faut entendre par prestation caractéristique.

(64) En ce sens, Reithmann-Martiny, op. cit. (note 48), p. 786.

(65) V. Martiny, op. cit. (note 58), art. 28, n° 161 ; Fermer, « La franchise internationale », Clunet, 1988.625, spéc. 650 ; M. Diener, Contrats internationaux de propriété industrielle, 1986.307, favorable à la loi du pays où est implantée la franchise.

(66) V. Reithmann-Martiny, op. cit. (note 48), n° 69 et les réf.

(67) Dans le même sens, pour un exemple comparable, V. W. Lorenz, IPRax, 1990.294. Pour l'application de la clause d'exception à certains contrats relatifs à des immeubles, V. infra, n° 33.

(68) V. J. P. Rémery, « Remarques sur le conflit des lois applicables au contrat international de construction », D. 1985, Chr. 255.

(69) Rap. Giuliano-Lagarde, p. 21, col. 1.

(70) En Belgique, V. Trib. civ. Marche-en-Famenne, 26 févr. 1986, Ann. dr. de Liège, 1988.100, cité par Jayme et Kohler, IPRax, 1989.341 (Chalet situé en Belgique, location conclue entre Néerlandais résidant aux Pays-Bas, prix fixé en florins et payable aux Pays-Bas : application de la loi néerlandaise). En Allemagne, V., faisant jouer la clause d'exception en faveur de la loi allemande dans le cas d'un contrat par lequel une agence de voyage allemande mettait à la disposition de sa clientèle allemande des logements de vacances sis en France, BGH 12 oct. 1989, IPRax, 1990.318 ; V. à ce sujet P. Lagarde, « Les locations de vacances dans les conventions européennes de droit international privé », Mélanges Pierre Bellet, à paraître, 1991. Sur la comparaison avec la solution donnée par la Convention de Bruxelles en matière de compétence judiciaire, V. H. Gaudemet-Tallon, J.-Cl. Europe, fasc. 3 200, n° 82.

(71) Sur l'application de ce texte au transport maritime, notamment sur les problèmes de détermination du transporteur quand le connaissement n'est pas émis par le propriétaire ou l'affréteur du navire, et sur la localisation du principal établissement du transporteur en cas de pavillon de complaisance, V. Schultsz, op. cit. (note 30), p. 185 et s.

(72) V. Lando, « The conflict of laws of contracts - General principles », Rec. Cours La Haye, 1. 189, 1984.VI, p. 343 ; Schultsz, op. et loc. cit. (note 30), p. 191 et s. ; Martiny, op. cit. (note 58), art. 28, n° 64.

(73) Le protocole annexé à la convention permet au Danemark de continuer à appliquer Part. 169 de la loi danoise sur le droit de la mer, qui est une loi uniforme commune aux pays Scandinaves, énonçant diverses règles de conflit de lois en matière de transport maritime.

(74) V. dans ce dernier sens, V. Heuzé, op. cit. (supra, note 37), n0 740.

(75)Op. cit. (supra, note 40), art. 29, n° 9.

(76) Il y a là une difficulté sérieuse. A la lettre, l'art. 7, § 2 (V. infra, n° 47) a une portée générale, mais l'art. 5 ressemble fort, en dépit de son caractère bilatéral, à ce qu'on pourrait appeler une clause spéciale d'application des lois de police. En limitant les cas dans lesquels le consommateur peut se prévaloir des règles impératives protectrices de l'Etat de sa résidence habituelle, l'art. 5 paraît bien avoir exclu en dehors de ces cas leur application au titre de l'art. 7, § 2, lorsque l'Etat de la résidence habituelle du consommateur est aussi l'Etat du for (en ce sens, V. aussi Ebke, op. cit. (note 8), p. 100 et s.). La combinaison des art. 5 et 7 conduirait donc à n'appliquer l'art. 7 qu'au profit des lois de police d'un Etat autre que celui de la résidence habituelle du consommateur. Ainsi la Cour d'appel de Hamm a-t-elle refusé à une touriste allemande qui avait fait des achats lors d'un séjour aux Iles Canaries la protection de la loi allemande alors même que l'Espagne n'avait pas, comme elle l'aurait dû, introduit dans sa législation les dispositions protectrices prévues par la directive CEE du 20 déc. 1985 (OLG Hamm, 1er déc. 1988, IPRax, 1990.242 et la note Jayme, p. 220 ; comp. Martiny, op. cit. (note 58), art. 29, n° 7 ; contra AG Bremerhaven, 27 juin 1990, EuZW 1990.294).

(77) Cette anomalie a été relevée par T. C Hartley, « Consumer Protection Provisions in the EEC Convention» in Contracts Conflicts, Amsterdam, 1982, p. 111 et s., spéc. 130.

(78) Sur cette proposition, V. P. Rodière, RTD eur., 1973.1.

(79) Sur la signification de cette autonomie subordonnée aux exigences de la loi de la « protection minimale », V. Vincent Heuzé, op. cit. (note 37), p. 268 et s.

(80) C'était l'hypothèse de la célèbre affaire Sayers. Sur cette affaire en général, V. Wengler, cette Revue, 1971.637, et sur cet aspect particulier de l'affaire, Morse, « Contracts of employment and the EEC contractual obligations convention », in Contracts Conflicts, 1982, p. 143 et s., spéc. 160.

(81) Et plus spécialement Ch. mixte, 28 févr. 1986, Clunet, 1986.699, note A. Lyon-Caen, cette Revue, 1986.501, 2e esp., et la note.

(82) V. rap. Giuliano-Lagarde, p. 26, col. 1.

(83) V. P. Mankowski, « Arbeitsverträge von Seeleuten im deutschen IPR. Ein Beitrag zur Auslegung des art. 30.II EGBGB und zum sog. Zweitregistergesetz », RabelsZ, 1989.487-525.

(84) V. H. Gaudemet-Tallon, op. cit. (note 70), n° 99.

(85) V. supra, n° 31.

(86) Soc. 6 nov. 1985, cette Revue, 1986.501, 1er esp., et la note ; Ch. mixte, 28 févr. 1986, préc. (note 81) ; Soc. 7 mai 1987, cette Revue, 1988.78, 1er esp., note H. Gaudemet-Tallon. Sur la critique de la rigidité du rattachement, V. P. Lagarde, « Sur le contrat de travail international. Analyse rétrospective d'une évolution mal maîtrisée », Mélanges G. Lyon-Caen, 1989.83 et s.

(87) Rap. Giuliano-Lagarde, p. 25, 2e col.

(88) Sur ce problème, V. P. Rodière, La convention collective de travail en droit international, 1987.

(89) V., le rapport, p. 25, col. 2 et Martiny, op. cit. (note 58), art. 30, n° 9. Sur la qualification de contrat de travail, permettant d'appliquer l'art. 6 et non les art. 3 et 4, V. Morse, op. cit. (note 80), n° 88, p. 146 et s.

(90) On ne peut rappeler ici toute la littérature contemporaine sur les lois de police. Pour nous en tenir, de façon très sélective, aux auteurs de langue française, rappelons qu'après l'article fondateur de Ph. Francescakis (« Quelques précisions sur les « lois d'application immédiate » et leurs rapports avec les règles de conflit de lois », cette Revue, 1966.1) qui identifiait la méthode des lois de police, surtout au sein de l'ordre juridique du for, Pierre Gothot, dans la seconde de ses études sur l'unilatéralisme (« Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé », cette Revue, 1971.272 et s.), anticipant de façon prémonitoire sur le futur art. 7 de la Convention de Rome qui n'était pas encore ébauché, a fait apparaître que l'application des lois de police soulevait des problèmes de méthode différents, selon qu'il s'agissait de celles du for ou de celles d'un Etat étranger. Depuis lors, Pierre Mayer (« Les lois de police étrangères », Clunet, 1981.276 et s. ; V. encore, Travaux comité fr. DIP, Journée du cinquantenaire, p. 105 et s.) a démontré que l'application des lois de police étrangères n'était pas une abdication de la règle de conflit du for si elle était cantonnée dans certaines limites assez bien exprimées par l'art. 7, § 1er, de la Convention de Rome.

(91) V. Jacques Foyer, op. cit. (note 2), p. 590, nos 85 et s. ; H. Gaudemet-Tallon, op. cit. (note 70), nos 112 et s.

(92) Trib. arrond. La Haye, réf., 17 sept. 1982, cette Revue, 1983.473 et Chron. Audit, ibid., p. 401, RabelsZ, 1983.141, note Basedow.

(93) V. les affaires jugées par la Cour d'appel de New York, Intercontinental Planning Ltd v. Daystrom Inc, Clunet, 1970.733 ; Pallavicini v. ITT Corporation, Syracuse Law Review, 1974.27, obs. Herzog.

(94) BGH 22 juin 1972, BGHZ 59.82.

(95) Cette réserve a été faite par le Luxembourg, l'Allemagne fédérale et le Royaume-Uni.

(96) Cf. en France l'art. 10 de la loi n° 89-1009 du 31 déc. 1989, précisant que certaines de ses dispositions « sont des dispositions d'ordre public et s'appliquent quelle que soit la loi régissant le contrat ».

(97) V. Paris, 18e Ch. C, 22 mars 1990, D. 1990, Somm. 176[pic 153].

(98) V. supra, n° 40.

(99) La convention accepte donc l'éventualité de voir le contrat annulé en application de la loi choisie par les parties, sans s'arrêter au reproche d'illogisme formulé par certains auteurs. V. V. Heuzé, op. cit. (note 37), p. 139 et s. ; P. Courbe, note sous Civ. 1re, 25 oct. 1989, cette Revue, 1990.732[pic 154].

(100) Renvoi de l'art. 3, § 4, à l'art. 8, V. supra, n° 25.

(101) Art. 11, V. infra, n° 51.

(102) V. Reithmann et Martiny, op. cit. (note 48), p. 150.

(103) Art. 1er, § 2, a), V. supra, n° 8.

(104) Req. 16 janv. 1861, DP. 1861.1.193, S. 1861.1.305, Grands arrêts, n° 3.

(105) V. M. N. Jobard-Bachellier, L'apparence en droit international privé, 1984, p. 111 et s.

(106) Art. 9, V. infra, nos 53 et s.

(107) L'art. 22 permet aux Etats contractants de ne pas appliquer l'art. 10, § 1, e). Cette réserve a été faite par le Royaume-Uni.

(108) V. rap. Giuliano-Lagarde, p. 33, 1re col.

(109) Comp. H. Gaudemet-Tallon, op. cit. (note 70), n° 150.

(110) La convention ne définit pas la notion de forme. Le rap. (p. 29, col. 1 et 2) en emprunte la définition à Vincent Delaporte, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé, thèse Paris I, 1974, multigr., p. 6. Il considère comme une forme « tout comportement extérieur imposé à l'auteur d'une manifestation de volonté juridique et sans lequel cette manifestation de volonté ne peut se voir attribuer une pleine efficacité ».

(111) La solution indiquée au texte est celle de Civ. 1re, 10 déc. 1974, Pierucci, cette Revue, 1975.474, note Ponsard, Clunet, 1975.542, note Kahn, D. 1975.685, note Malaurie et Morin ; V. déjà Civ. 1re, 28 mai 1963, Chaplin, D. 1963.677, note G. Holleaux non signée, JCP 1963.11.13347, note Malaurie, Clunet, 1963.1004, note Goldman, Rép. Comm. 1963.633, note Droz, cette Revue, 1964.513, note Loussouarn. Sur cette jurisprudence, V. la critique pertinente de F. Rigaux, « La loi applicable à la forme des actes juridiques », Liber amicorum Adolf F. Schnitzer, Genève, 1979, p. 381 et s., spéc. 388 et s.

(112)Supra, ;nos 43 et s.

(113) Rap. p. 31, 1re col.

(114) Cf. sur ce point précis la réserve prévue à l'art. 21, § 1 c de la Convention de La Haye du 22 déc. 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises.

(115) V. supra, nos 35 et s.

(116) V. supra, n° 33.

(117) Art. 1er, § 2, h), V. supra, n° 15.

(118) Par ex. art. 1731 c. civ. pour une présomption légale ; art. 1147 c. civ. pour la répartition de la charge de la preuve.

(119) V. rap. Giuliano-Lagarde, p. 36, col. 1.

(120) Cette solution est déjà celle de la Cour de cassation. V. Civ. 1re, 24 févr. 1959, D. 1959.485, note Malaurie, cette Revue, 1959.368, note Y. L. ; 12 févr. 1963, D. 1963.325, note G. Holleaux, cette Revue, 1964.121, et la note ; adde d'autres réf. in Batiffol et Lagarde, II, n° 707, note 8.

(121) V. Martiny, op. cit. (note 58), art. 32, n° 67.

(122) La portée réelle de la solution apparaît lorsque l'interprétation fait l'objet de règles de droit dans le pays dont la loi régit le contrat (V. par ex. art. 1156 et s., c. civ. français).

(123) Relèvent ainsi de la loi du contrat la détermination du lieu d'exécution des obligations et du moment à partir duquel le débiteur d'une obligation l'a exécutée, l'attribution des risques du contrat, la possibilité de faire exécuter le contrat par un tiers, la responsabilité du fait des préposés dans l'exécution du contrat, etc.

(124) Rap. p. 33, 1re col.

(125) En ce sens, H. Gaudemet-Tallon, op. cit. (note 70), n° 144 ; R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé, Thèse Paris I, 1991, multigr., n° 454, qui analyse cette solution comme une « loi de police d'application si constante qu'elle en est bilatéralisée » ; Loussouarn et Bourel, Dr. int. privé, 3e éd., n° 384, p. 608 voyant dans la règle une simple interprétation de la volonté des contractants ; comp. Martiny, op. cit. (note 58), art. 32, n° 21, refusant de considérer comme modalités d'exécution les empêchements à l'exécution tirés de raisons monétaires ou économiques et les soumettant au régime des lois de police. Peut-être manque-t-il à la convention une disposition spécifique sur la monnaie, du genre de l'art. 147 de la loi suisse du 18 déc. 1987.

(126) V. rap. Giuliano-Lagarde, p. 33, 1re col. ; comp. H. Gaudemet-Tallon, op. cit. (note 70), n° 145.

(127) En ce sens Paris, 22 déc. 1983, cette Revue, 1984.484, note J. Mestre.

(128) En ce sens Civ. 1re, 4 oct. 1989, cette Revue, 1990.316 et la note[pic 155], Clunet, 1990.145, note Kahn. V. P. Lagarde, « Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en droit international privé », in Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en Europe, à paraître, EJA, 1991.

(129) V. P. Lagarde, « The Scope of the Applicable Law in the EEC Convention », in Contract Conflicts (cit., note 30), p. 49 et s., 55. Pour la soumission du point de départ des intérêts moratoires à la loi de la créance, V. Civ. 1re, 18 oct. 1989, cette Revue, 1990.712, note Jacques Foyer[pic 156] ; comp. Civ. 1re, 9 oct. 1990, cette Revue, 1991.341, note H. Muir Watt[pic 157].

(130) V. H. Batiffol et P. Lagarde, Dr. int. privé, t. II, n° 615 et les réf.

(131) V. Martiny, op. cit. (note 58), art. 32, n° 37 ; sur la compensation judiciaire, V. H. Gaudemet-Tallon, op. cit. (note 70), n° 148.

(132) V. H. Batiffol et P. Lagarde, II, n° 611.

(133) V. Paris, 27 sept. 1984, Clunet, 1985.664, note M. Diener, D. 1985.IR. 178, obs. Audit ; Paris, 26 mars 1986, D. 1986.374, 2e esp., note Vasseur, cette Revue, 1987.351, note M. N. Jobard-Bachellier, cassé, mais sur un autre motif, par Com. 18 oct. 1988, D. 1989, Somm. 195 ; dans le même sens, A. Sinay-Cytermann, J.-Cl. dr. int., fasc. 554, Obligations, n° 141.

(134) Civ. 1re, 17 mars 1970, Clunet, 1970.923, note G. de La Pradelle, cette Revue, 1970.688, 1re esp., et la note.

(135) Cf. art. 1251, 1° et 2°, C civ. français. Rappr. art. 268 BGB, autorisant, en cas de saisie d'un bien du débiteur par un de ses créanciers, toute personne menacée de perdre du fait de la saisie un droit sur le bien, à désintéresser le créancier, et prévoyant une subrogation légale du solvens dans les droits du créancier désintéressé.

(136) En ce sens Ch. von Bar, « Abtretung und Legalzession im neuen deutschen Internationalen Privatrecht », RabelsZ, 1989.462 et s., spéc. 483.

(137) V. Ph. Kahn, Clunet, 1990.421.

(138) V. la seconde Déclaration commune adoptée le 19 juin 1980 et jointe à la convention.

(139) Et dont on retrouve la substance dans les conventions signées à Ottawa le 28 mai 1988 sur l'affacturage international (art. 4, § 1er) et sur le crédit-bail international (art. 6, § 1er).

(140) JOCE n° L. 48 du 20 févr. 1989, cette Revue, 1989.414, et la note ; adde rap. Tizzano, JOCE, n° C 219 du 3 sept. 1990.

(141) L. Collins, in Contract Conflicts (cit. note 30), p. 215.

(142) Georges R. Delaume, Virginia lournal of Int'al Law, 1981.120.

(143) Entre autres gracieusetés, V. F. K. Juenger, in Harmonization of Laws in the European Communities, Fifth Sokol Colloquium, edited by P. Herzog, Charlot-tesville, 1982, p. 66.

(144) F. A. Mann, cité par North, op. cit. (note 18), p. 204.

(145) M. Pryles, « Reflections on the EEC Contractual Obligations Convention : an Australian Perspective », in Contract Conflicts (cit. note 30), p. 323, 341 ; V. déjà Nadelmann, Law and Contemporary Problems, 1977.54. Cf. la discussion tendue ayant précédé le rejet, d'extrême justesse, d'une proposition des Etats-Unis tendant à inscrire à l'ordre du jour de la XXIVe Session de la Conférence de La Haye les obligations contractuelles, Actes et Documents de la XIIIe Session, t. I, p. 159 et s.

(146) La présente convention entrera en vigueur le 1er avril 1991.