Droit commercial Général.

INTRODUCTION

• Le droit commercial est un sous ensemble du droit des affaires : ensemble des règles juridiques qui régissent les activités des commerçants.

• Les commerçants sont toutes personnes qui accomplissent des actes de commerce.

• L’exercice du commerce reste soumis à certaines restrictions : certaines tiennent à la personne qui veut exercer l’activité commerciale (*) tandis que d’autres sont relatives à l’activité elle même (**).

LES INCAPACITES ET LES INCOMPATIBILITES

• Les majeurs interdits de faire du commerce sont les majeurs sous tutelle. Ce sont ceux qui sont dans un état habituel de démence Compte tenu des risques que comporte la profession commerciale, on note au terme de l’article 6 de l’acte uniforme « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce »

• Qui, en plus du fait de ne pouvoir exercer le commerce, ne peut hériter d’un fonds de commerce

• Ainsi, le mineur non émancipé est absolument interdit de faire le commerce. Article 7 alinéa 1 : « Le mineur sauf s’il n’est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant, ni effectuer des actes de commerce »

•   Cela suppose que le mineur émancipé a librement accès à l’exercice du commerce. Mais les questions de capacité relevant de la compétence de chaque état membre, il arrive que dans certains états, l’activité du commerce  même par un mineur émancipé soit soumise à des restrictions.

• Cette mesure s’explique par le fait  que le législateur estime qu’ils n’ont pas encore la clarté de vision leur permettant de contourner ou de détecter certaines clauses des contrats pouvant porter atteinte à leurs gains futurs. Ainsi le mineur e, d’imbécillité et de fureur pour lesquels l’interdiction a été prononcée par le tribunal.   Les majeurs sous curatelle ne sont pas ris en compte pour cette interdiction.

• Les interdits sont assimilés aux mineurs par leur personne et pour leurs biens. Ils sont donc incapables d’exercer le commerce et leurs représentants ne peuvent as le faire en leur nom et les actes de commerce qu’ils pourraient accomplir en leur nom sont nulles, de nullité relative.

• Autrefois, la femme mariée ne pouvait exercer un commerce autre que celui de son mari : ce qui impliquait qu’il lui était interdit de faire du commerce.

       Avec une évolution, il ne lui était permis de le faire qu’avec l’autorisation du mari.

      Aujourd’hui, cette restriction a disparu. Elle peut exercer librement le commerce grâce aux dispositions l’acte uniforme.

• **L’exercice de certaines professions a été déclaré inconciliable avec l’exercice du commerce. C’est à ce propos qu’on parle d’incompatibilité car on estime que l’esprit de spéculation du commerce risque de nuire à la dignité de cette profession voire de créer un déséquilibre au sein de la profession commerciale.

•  Ainsi, par application de l’article 9 de l’acte uniforme ne peuvent être commerçants :

• Les fonctionnaires et les personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation financière publique qui doivent avoir le souci de l’intérêt général.

• Les officiers ministériels et les auxiliaires de justice que sont : les avocats, les huissiers, les notaires, les commissaires priseurs, les greffiers, les administrateurs et liquidateurs judiciaires.

• Les experts comptables agréés, les comptables agréés, les commissaires aux comptes et aux apports, les conseils juridiques, les courtiers maritimes. Il s’agit en fait de toute profession organisée sous forme d’ordre (des médecins, des architectes.......)

• Cependant, celui qui exerce une activité commerciale malgré l’incompatibilité acquiert la qualité de commerçant. On parle de commerçant de fait. Il doit en assumer toutes les conséquences dont la cessation de l’activité commerciale. Il peut aussi encore encourir des sanctions disciplinaires telles que la révocation, la destitution ou la radiation.

• Les actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité restent cependant valables à l’égard des tiers de bonne foi, l’acte leur est donc opposable.

• Les déchéances et les interdictions ont pour but d’éliminer de la profession commerciale, les professions indignes et celles dont le défaut de moralité a été établi.

• Sont frappées de déchéance :  

• Les personnes condamnées à une peine privative de liberté pour un crime de droit commun ou à une peine d’au mois trois mois d’emprisonnement non assortie de sursis ou un délit contre les biens ou une infraction en matière financière ou économique.  

• L’interdiction peut être prononcée par un tribunal de façon générale et définitive ou temporaire comme peine principale ou comme peine complémentaire. Elle peut être aussi prononcée par une juridiction professionnelle, dans ce cas, elle ne s’applique qu’à une activité commerciale déterminée.

• Le déchu ou l’interdit ne peut faire le commerce, ni pour lui même, ni par personne interposée, ni pour le compte d’autrui comme mandataire.

• Il lui est interdit d’exercer les fonctions de gérant, d’administrateur ou de directeur d’une société commerciale. Il ne peut être commissaire aux comptes.

• L’interdit qui continue d’exercer le commerce est un commerçant de fait qui devra en assumer toutes les conséquences en plus des poursuites pénales. Les actes accomplis par l’interdit sont inopposables aux tiers de bonne foi.

LES CONDITIONS TENANT A L’ACTIVITE COMMERCIALE

• Au terme des dispositions de l’article 2 et 3 : « Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. »  Sur cette base, les conditions tenant à l’activité et qui font d’une personne un commerçant sont :
• l’accomplissement d’actes de commerce 
• d’une façon habituelle et indépendante
• la profession habituelle 

LES ACTES DE COMMERCE

• Plutôt que de proposer une définition de l’acte de commerce, l’acte uniforme procède à une énumération des dits actes à travers les dispositions des articles 2 et 3.
• Parmi ceux ci, certains sont commerciaux en raison d leur objet : on les qualifie d’actes de commerce par nature.
• D’autres actes sont commerciaux par contre en raison de leur seule forme.
• Une 3éme catégorie est constituée par  tous les actes accomplis par un commerçant dans l’exercice de son commerce. On les appelle les actes de commerce par accessoire.
• Enfin il y a les actes qui sont commerciaux mais seule l’une d’entre elle est commerçant on les appelle les actes mixtes.

• LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

• LES ACTES DE COMMERCE ISOLES

• L’ACHAT DE BIENS MEUBLES OU IMMEUBLES EN VUE DE LA REVENTE

• 3 conditions doivent être remplies pour conférer à l’opération d’achat et de revente le caractère commercial.
• Il faut qu’il y ait un achat préalable du bien à vendre sinon il n’y a pas d’acte de commerce.
• Il faut qu’il y ait une intention de revente de la part de l’acheteur. Il suffit que cette intention ait existé au moment de l’achat. N’est donc pas un acte de commerce un achat effectué par un commerçant pour sa propre consommation.
• Il faut enfin que l’intention de revente traduise de la part de l’acheteur la recherche d’un profit, peu importe qu’il y ait eu une perte à la suite de la revente.
• Ainsi, les associations, les syndicats, les coopératives qui achètent et revendent à leurs membres des biens sans intention de profit, ne font pas d’actes de commerce.

• LES OPERATIONS DE BOURSE, DE COURTAGE ET D’ASSURANCE

• Les opérations de banque et de change sont des opérations sur l’argent et de crédit, qui sont toujours commerciales à condition qu’elles soient faites professionnellement et avec les capitaux d’autrui. Elles se rattachent donc à la profession de banquier et d’agent de change.
• Elles sont relatives à l’escompte des effets de commerce comme le billet à ordre, la lettre de change, le dépôt de fonds, le crédit, le virement...) Mais il faut que ces opérations émanent des banques et des établissements bancaires.
• Quant aux opérations de change, elles consistent moyennant rémunération à échanger la monnaie d’un Etat contre celle d’un autre : échange de devises

• Les opérations de courtage consistent à mettre des personnes en contact en vue de la conclusion d’un contrat. C’est une profession commerciale réglementée par le livre 4 de l’acte uniforme.

• Les opérations de bourse sont effectuées sur les marchés publics spécialisés dans les opérations d’achat et de revente de valeurs mobilières. Ce sont des titres représentant des droits d’associés ou de prêteurs à moyen ou à long terme. Elles donnent accès à une quantité du capital de la société émettrice.

• Le code de commerce n’avait prévu que les assurances maritimes. L’acte Uniforme décide  désormais que les opérations d ‘assurances ont le caractère d’acte de commerce. Ici, on considère que l’assureur exploite une société organisée pour lui procurer des profits.

• Les opérations de transit sont effectuées par les commissionnaires en douane ou transitaires chargés d’accomplir, pour le compte du client, toutes les formalités d’entrée ou de sortie des marchandises suivant les règles douanières.

• Les opérations de meubles telles bâches, chaises, voitures...et constituent un acte de commerce lorsqu’elles sont faites à titre habituel. 

• LES OPERATIONS DE MANUFACTURE, DE TRANSPORT ET DE TELECOMMUNICATIONS

• Les opérations de manufacture concernent non seulement toutes les opérations de fabrication, de transformation de matières premières, de produits semi finis dans les usines, les fabriques, les ateliers et destinés à la vente. Mais aussi de toutes les opérations qui consistent à fournir des prestations pour autrui en travaillant les matières premières ou les produits qu’il a fourni  telles que les activités industrielles : les horlogeries, minoterie, battage...

• Les opérations de transport sont tous les actes liés au transport des personnes et des marchandises que ce soit par voie terrestre, maritime, aérienne. Désormais ces actes sont commerciaux même s’ils ne sont pas accomplis dans le cadre d’une entreprise ; ainsi le particulier qui utilise son véhicule personnel pour faire du transport en commun de personnes, accomplit des actes de commerce.

• Inconnues du code de commerce, les opérations de communication à distance se sont tellement développées de nos jours et mettent en jeu des richesses si importantes que leur commercialité a été admise.
• Il s’agit de tous les actes liées aux moyens modernes de communication que sont le téléphone, le fax, l’Internet...Ces opérations ont u caractère commercial qu’elles soient privées ou publiques, exercées de façon isolée ou au sein d’une entreprise.

• LES OPERATIONS DES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE

• Ils sont désignés par le livre 4 de l’acte uniforme au terme des dispositions de l’article 137 : « L’intermédiaire de commerce est  celui qui a le pouvoir d’agir ou entend agir, habituellement ou professionnellement pour le compte d’une autre personne, le représenter ou conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère spécial »

• LE COMMISSIONNAIRE

• Il s’agit du commissionnaire qui, en matière  de vente ou d’achat, est celui qui se charge d’opérer en son propre nom mais pour le compte d’autrui la vente ou l’achat de marchandises moyennant une commission.
• Il doit  agir loyalement à l’égard du commettant.
• Il ne doit ni acheter ces produits pour son propre compte, ni lui vendre ses propres produits.
• Il ne doit ni augmenter, ni diminuer le prix fixé
• Aussi, la commission est due dés que le marché est exécuté. Ici, c’est une variété de mandats où le commissionnaire intervient lui-même dans la conclusion du contrat et en supporte les effets.
• Parfois, il garantit la bonne fin du contrat en se partant « ducroire ». Dns ce cas, il a droit à une commission supplémentaire.

• LE COURTIER

• Le courtier est celui qui fait habituellement profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter et de faire aboutir la conclusion de conventions, opérations ou transactions entre celles-ci.
• Il s’agit des courtiers de marchandises, d’assurances, en publicité, en immobilier pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles.
• Il ne peut intervenir personnellement dans une transaction sauf accord des parties.
• Il ne peut réaliser  des opérations de commerce pour son propre compte, ni directement, ni indirectement .Il ne put non plus réaliser des opérations de commerce pour le compte d’autrui
• La rémunération du courtier est constituée par un pourcentage du montant de l’opération, à défaut de précision, la rémunération se fera sur la base d’usage mis il perd ce droit s’il agit dans l’intérêt d’une des parties.

• L’AGENT COMMERCIAL

• Selon l’article 184 de l’acte uniforme, l’agent commercial est « un mandataire qui, à titre de profession indépendante est chargé de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs , d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux, sans être liés envers eux par un contrat de travail. »
• Il doit agir en bon professionnel. Il peut accepter sans autorisation de représenter d’autres mandants, mais il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans l’accord de ses derniers.
• Il bénéficie d’une rémunération qui varie avec le nombre ou la valeur des affaires qui lui sont confiées.

• NB : ces 3 intermédiaires ont l’obligation de s’inscrire au registre du commerce.

LES OPERATIONS DES AUTRES INTERMEDIAIRES

• Ils ne sont pas automatiquement des commerçants mais les actes qu’ils accomplissent ont un caractère commercial. Autrement dit, l’acte lui-même est commercial indépendamment de celui qui l’accomplit.
• En la matière, il s’agit des actes accomplis par les personnes qui se chargent professionnellement de gérer les affaires d’autrui, d’administrer ses biens.
• Il s’agit notamment des agences immobilières dans les opérations concernant l’achat, la vente, la location d’immeubles.
• Il s’agit aussi des prestataires de services qui interviennent dans les transactions telles que les agences de renseignements commerciaux, les cabinets d’affaires pour la conclusion des contrats d’achat, de vente d’actions ou de parts sociales pour le compte de leurs clients.
• Mais aussi, des agences de voyage, de publicité exceptionnellement, la jurisprudence a aussi retenu les agences matrimoniales, les cabinets de généalogistes, les cabinets de placement d’employés.
• Il faut noter que les autres intermédiaires pour acquérir la qualité de commerçant doivent effectuer ces opérations à répétition et à titre de profession.

LES ACTES DE COMMERCE EN RAISON D’UNE ENTREPRISE

• Jusqu’à ce que l’acte uniforme décide qu’elles peuvent avoir un caractère commercial, les activités extractives avaient un caractère civil  puisque les matières vendues étaient tirées du sol et non vendues.
• L’acte Uniforme considère que les activités extractives ont un caractère commercial dés lors que l’exploitation est faite industriellement, c'est-à-dire avec usage de machines et de matériel technique approprié. Ce qui traduit bien l’idée d’entreprise et exclut les exploitations artisanales et villageoises.

• Les œuvres de l’esprit sont en principe régis par le droit civil. Mais ces œuvres réalisées dans le cadre d’entreprises culturelles telles que les entreprises de spectacle public, les entreprises d’édition représentent des actes de commerce.

• Il s’agit de spectacles que sont le théâtre, le cinéma, les prestations musicales….mais pour qu’ils soient commerciaux, il faut que :
• Les spectacles soient donnés habituellement
• Qu’ils soient publics
• Qu’ils soient donnés dans le but de réaliser un bénéfice
• C’est sur cette base que les associations qui organisent les spectacles publics dans un but éducatif ou de simple divertissement n’accomplissent pas des actes de commerce.

• Les entreprises d’édition acquièrent grâce à un contrat d’édition « contrat par lequel  l’auteur d’une œuvre ou ses ayants droits, à des conditions déterminées, donnent le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en un nombre d’exemplaires graphiques, mécaniques, numérique ou autre, l’œuvre, à charge pour l’éditeur d’en assurer la publication moyennant une rémunération forfaitaire ou proportionnelle »  la diffusion d’une œuvre, accomplissent des actes de commerce.

LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

• Ils ont le caractère commercial quelque soit l’objet et le but de l’acte, qu’ils soient faits habituellement par un commerçant ou à titre isolé par un non commerçant.
• La lettre de change est un effet de commerce par lequel une personne appelée « tireur » donne l’ordre à une autre appelée  « tiré » de payer une certaine somme d’argent à une 3éme personne appelée « bénéficiaire ou porteur de la lettre de change.
• Le billet à ordre est un effet de commerce par lequel une personne s’engage à payer une somme déterminée à une date déterminée à un bénéficiaire ou à l’ordre de celui-ci.
• Le Warrant est un billet à ordre qui est garanti par un nantissement (gage sans dépossession). Il résulte des dispositions de l’acte uniforme que toute personne qui signe une lettre de change, un billet à ordre ou un warrant accomplit un acte de commerce.
• Toutefois, le fait de signer habituellement ces effets pour honorer des engagements ne confère pas la qualité de commerçant puisque non constitutif d’une profession.
• Au terme de l’article 6 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales : « sont commerciales en raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés anonymes » Tous les actes accomplis par ces sociétés sont des actes de commerce.

LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

• Encore appelés actes de commerce relatifs ou subjectifs, ce sont des actes de commerce de nature civile qui deviennent actes de commerce parce qu’accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession.
• Ainsi, l’achat d’un véhicule par un commerçant pour son usage personnel est un acte civil. Mais si l’achat du véhicule est effectué pour les besoins du commerce, il devient un acte de commerce par accessoire.
• Cette catégorie d’actes créés par la jurisprudence avait pour fondement l’article 632 du Code de Commerce au terme duquel : « la loi répute acte de commerce, toute obligation entre négociant, marchand et banquier »
• En proclamant cette règle, le code de commerce a fait implicitement application de la règle selon laquelle, l’accessoire suit le principal.
• La jurisprudence a généralisé la portée de ce texte en posant une présomption de commercialité pour tous les actes accomplis par un commerçant.
• Cette analyse est encore valable et peut être déduite de l’article 3 de l’acte uniforme qui dispose que : « ont le caractère d’acte de commerce….les contrats entre commerçants pour le besoin de leur commerce » ;
• Cette théorie de l’accessoire concerne aussi les actes civils. Ainsi, les actes de commerce deviennent des actes civils dés lors qu’ils sont l’accessoire d’une activité principale de nature civile.
• Il en est ainsi du directeur d’un établissement d’enseignement qui, tout en dispensant des cours, achète, pour les revendre aux étudiants, des fournitures scolaires : alors il accomplit des actes civils par accessoire.

• Tous les actes accomplis par un commerçant sont présumés effectués pour les besoins de son commerce. Mais ils ne seront véritablement des actes de commerce par accessoire qu’à 2 conditions :
• Il faut que l’auteur soit commerçant c'est-à-dire qu’il doit accomplir des actes de commerce par nature à titre de profession habituelle.
• L’acte doit avoir été accompli à l’occasion ou pour les besoins du commerce

• Il s’agit cependant d’une présomption simple dont la preuve contraire peut être rapportée par le commerçant. Il pourra démontrer qu’il s’agit d’un acte personnel civil.

• Tous les contrats conclus par un commerçant sont commerciaux s’ils sont faits pour le besoin de son commerce. Il en est ainsi des achats, des ventes de matériel, des opérations sur les fonds de commerce, des contrats d’assurances, des contrats de transport….Même le contrat de travail conclu avec un salarié est un acte de commerce pour le commerçant.

• Concernant les garanties, le gage conclu par le commerçant devient commercial. Exceptionnellement le cautionnement demeure civil même lorsqu’il est conclu par un commerçant.

• Toutefois, il devient commercial lorsqu’il est fait à but lucratif c'est-à-dire moyennant un intérêt, soit lorsqu’il est fait dans l’objectif d’un intérêt  futur.

• Quant aux actes relatifs aux rapports de famille et aux actes à titre gratuit, ils ne sont jamais commerciaux.

• La responsabilité délictuelle, quasi délictuelle d’un commerçant est commerciale lorsqu’un préjudice causé à une tierce personne l’a été à l’occasion de l’exercice du commerce. Soit par le commerçant lui-même, soit par l’un de ses préposés (employés) ou par le fait d’une chose sous sa garde.

• Il en est ainsi en cas de concurrence déloyale, d’accident de la route ou d’accident maritime.

• La commercialité par accessoire s’applique aussi aux obligations résultant d’un quasi contrat, tel que la gestion d’affaires.

• Cette conception a désormais évolué car, de plus en plus, la jurisprudence a tendance à considérer les contrats de travail conclus par e commerçant comme des actes relatifs au droit du travail.

• Concernant les accidents, elle a tendance à ne retenir que sont commerciaux seulement les accidents maritimes et aériens.

LES ACTES MIXTES

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