Pourquoi limiter la liberté contractuelle des personnes publique ?

Mathilde JACQUIER                                                                Groupe n°2

                                                                                Mardi 17 octobre

Dissertation : Pourquoi limiter la liberté contractuelle des personnes publique ? 

L’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen dispose que "la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui".  C’est de cet article que découle le principe de la liberté contractuelle.

Ce principe de liberté contractuelle est définit par l’article 1102 du Code civil qui énonce que "chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixés par la loi". Cette liberté est donc à priori applicable aux seuls contrats civil. Cependant, il s’est avéré, selon la jurisprudence, mais aussi une décision du Conseil constitutionnel, que cette liberté pouvait aussi s’appliquer pour les contrats administratifs. Ainsi, il est désormais encré qu’une personne publique,  qui est un groupement doté de la personnalité morale de droit public, tel que l’Etat, les collectivités, les groupements d’intérêt public ou encore les établissements publics, puisse se prévaloir du principe de la liberté contractuelle. Il semble donc que, comme les personnes privées, les personnes publiques  jouissent désormais, notamment du fait de la décentralisation, d’une liberté contractuelle. Toutefois, il faut nuancer la liberté contractuelle des personnes publiques de celle des personnes privées, car il parait étonnant qu’un tel principe, qui découle du droit commun, puisse s’appliquer en droit public.  La personne publique, contrairement à la personne privée, ne peut user de l’autonomie de la volonté, elle a des compétences attribuées, elle ne peut pas faire ce qu’elle veut, son but de servir l’intérêt général. Il est donc inattendu, curieux, que le Conseil constitutionnel ait reconnu ce principe aux personnes publiques, étant donné qu’elle n’agit pas en vertu de sa propre volonté mais de celle de l’intérêt général.  Ceci se voit renforcé lorsqu’on sait que les collectivités territoriales ne peuvent pas contracter de leurs seules volontés puisqu’elles doivent obtenir l’accord des élus avant de pouvoir le faire. Néanmoins, la jurisprudence abondante ne laisse guère le doute sur la consécration d’une liberté contractuelle au profit des personnes publiques. Mais une telle consécration entraine de nombreuses difficultés, bien que ce principe soit encadré par un certain nombre de restriction.

Ainsi, on peut se demander quelles conséquences entrainent la consécration du principe de liberté contractuelle aux personnes publiques ?

Il est vrai que ce principe est applicable, depuis la décision du Conseil constitutionnel de 2006, aux personnes publiques. Toutefois, ce principe est très limité pour ces personnes. En effet, il faut maintenir l’essence même de l’administration (I) mais aussi de garder un certain contrôle sur les contrats administratifs (II)

1. La volonté de maintenir l’essence même de l’administration

Cette volonté est maintenue par l’absence de personnes privées dans certains domaines, réservé à la seule compétence de la personne publique (A). Mais, l’essence même de l’administration est aussi préservée en limitant les contrats d’ordre public au seul but de l’intérêt général (B)

1. Des contrats réservés exclusivement à la personne publique par l’absence de délégation

Une des limites de la liberté contractuelle relève du fait que l’objet du contrat ne peut pas porter atteinte à l’ordre public. Si ce contrat comportait des clauses contraires à l’ordre public, cela reviendrait à poursuivre un but personnel. Or, la personne publique a pour mission essentiel d’atteindre, de satisfaire l’intérêt général. Par conséquent, certains contrats ne peuvent être passés avec une personne privée. Il y a des missions, que seule la personne publique peut remplir, et ne peut donc pas la déléguer à une personne privée. Par exemple, en matière de police administrative, le juge censure toute délégation de cette mission à une personne privée. Une série de jurisprudence du Conseil d’Etat va dans ce sens. Pourtant, selon une jurisprudence du 10 octobre 2011, il a été relevé qu’une personne privée pouvait se voir déléguer une mission de police administrative. En l’espèce, une personne privée s’est vue confiée l’abatage de volaille, par l’Etat. On aurait donc pu penser à une mission de police administrative, mais le Conseil d’Etat a estimé que ce n’était qu’une mission matérielle, que l’on pouvait déléguer.

Il parait donc difficile de connaitre des missions relevant exclusivement de la personne publique et de celles pouvant être délégués à une personne privée. Il semble que la qualification d’un contrat administratif pouvant être délégué et les missions relevant exclusivement de l’Administration reste à la libre appréciation du juge. On ne sait pas clairement quelles missions sont réservées à la seule personne publique et celles qui peuvent être déléguées. Mais on peut voir aussi, que l’Administration veut garder un certain privilège, car elle garde sous sa main, les missions les plus importantes, comme l’administration pénitentiaire ou encore le recouvrement des recettes publiques qui ne peuvent être délégués à une personne privée.

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