REFLEXION SUR LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA REDACTION DES STATUTS DE LA SAS

REFLEXION SUR LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA REDACTION DES STATUTS DE LA SAS

La consécration de la Société par Actions Simplifiée (SAS) aura été l’une des innovations majeures du droit OHADA à l’occasion de sa dernière relecture de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciale et du Groupement d’Intérêt Economique intervenue en 2014.

Le temps était alors dédié à la recherche des voies et moyens pouvant conduire à une meilleure fluidification de l’environnement des affaires au sein des différents pays de l’Organisation sous régionale. Il fallait faciliter et alléger les procédures pour l’installation de nouveaux business. Il fallait également élargir la gamme de possibilités que peuvent avoir les investisseurs au moment de penser à la formalisation de leurs activités.

C’est donc à bon droit que le législateur a accueilli dans son corpus légal la Société par Actions Simplifiées. Importation directe du droit français, la société a chu dans l’espace OHADA avec les mêmes avantages et les mêmes atouts qui ont su garantir son succès d’origine.

Le législateur OHADA n’a ménagé aucun effort pour tenter de dénaturer cette forme de sociétés qui a gardé intactes, la liberté statutaire qui la caractérise le mieux, le fort intuitu personae qui la décide ainsi que l’inaliénabilité des titres qui la constituent.

Seulement deux obligations imparables dont l’une n’est qu’une suite logique de l’autre : l’obligation de désigner un président, seul organe obligatoire de la structure et l’obligation de statuer sur la direction. Guyon ne disait-il pas déjà que l’essentiel repose sur la volonté des parties de sorte que la liberté contractuelle se combine avec l’efficacité de la personnalité morale^[1].

Il va s’en dire que la SAS telle que conçue par le droit OHADA sans grands efforts d’ailleurs, est bien une consécration législative des revendications des milieux d’affaires et qu’elle opère bien le retour à la liberté contractuelle comme elle ramène le droit des sociétés à l’ère de la société de contrat^[2].

Certes, cette innovation est louable et tout aussi bienvenue comme le démontre d’ailleurs le milieu doctrinal qui ne tarit pas d’éloges à l’endroit du législateur communautaire. Cependant tout est-il rose ? Cette nouvelle forme de société, ne comporte-elle pas des limites pouvant la rendre impraticable ?

Telle est la problématique qui nous amène à réfléchir sur les limites de la liberté contractuelle qui préside à la rédaction des statuts de la SAS. La prudence ayant toujours voulu que les atouts séduisants d’une réalité n’opacifient pas les dangereuses facettes qu’elle peut avoir.

En effet, à la lecture du livre 4-2 de l’AUSCGIE, il est évident de se rendre compte que les statuts de la SAS peuvent se révéler être de vraies œuvres d’art juridique dont seule l’imagination semble être la limite. On se retrouve donc en face de ce qui pourrait être considéré comme étant l’ONG du droit des sociétés, tant « la liberté statutaire redevient compatible avec la limitation de responsabilité,…^[3]» et tant « la liberté avance…» au dépens de « l’ordre public » qui « recule^[4] ». C’est donc essayant de repousser les frontières des interdits, d’où le droit des sociétés a eu l’attribut de formaliste, que le législateur OHADA a permis que la création, l’organisation ainsi que le fonctionnement de la SAS soient convenues dans les statuts (Art.835-11 AUSCGIE)^[5].

« Le continent naissant des libertés naissantes^[6] » ainsi offert est conforté par une panoplie de principes. Il s’agit entre autres du principe de l’unanimité des décisions^[7], du principe de l’inaliénabilité^[8] des titres, du principe de l’intuitu personae. Ces règles sont logiquement justifiées par le souci du législateur de s’assurer de la présence et de la réalité de l’affectio societatis.

Du coup, il semble envisageable qu’un associé se retrouve prisonnier^[9] de la société et, ce même souci d’entente permanente amènera même le législateur à concéder l’exclusion^[10] d’un associé révolutionnant ainsi le droit de cité d’être associé.

Dans un tel régime de faveurs, il semble légitime tout de même, de craindre la présence de pièges à quelques endroits du nouvel instrument. L’entente auquel le législateur s’accroche mordicus ne saurait par exemple qu’être qualifiée de contraignante (A). Par ailleurs, l’extrême liberté qui la SAS peut parfois dissimuler l’ordre public sociétaire (B) bien présent pourtant.

A- UNE ENTENTE CONTRAINGNANTE

Dans un monde où la création d’une start-up technologique par exemple peut solliciter plusieurs compétences, il est clair que le choix de la SAS par les futurs associés est guidé par leur désir de prendre part personnellement aux décisions de la société qu’ils créent sans pour autant engager leur responsabilité au-delà des apports émis. Cependant il est fort probable que cet avantage soit lui-même un fardeau dont les affres (1) ajoutés à l’ambigüité du principe de l’unanimité rend impraticable la SAS (2).

1- Les affres de l’intuitu personae

L’intuitu personae, ou considération de la personne des associés, conjugués à la liberté statutaire qui la caractérise, autorise, dans la SAS, nombre de clauses destinées à l’adapter aux objectifs des associés, portant par là même atteinte à leurs droits.

D’abord, les qualités jugées essentielles de l’associé par les fondateurs de la société peuvent faire l’objet d’une étroite surveillance. S’il s’avérait qu’elles venaient à disparaître, l’élimination de l’associé concerné pourrait alors intervenir.

Le fonctionnement des start-ups nous donne une fois encore une bonne illustration de cas de figure. Pour faire fonctionner une application mobile, les fondateurs d’une SAS peuvent avoir eu besoin de plus d’un concepteur de programmes informatiques. Or, ce n’est pas tous les programmes informatiques qui ont besoin de maintenance continue pour être fonctionnelles. Au bout du processus, le concepteur d’un programme indépendant peut donc devenir un poids mort pour la structure qui n’hésitera donc à se départir. C’est un affaiblissement notable du droit traditionnellement considéré comme essentiel de rester associé.

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