La délégation des activités de service public à des personnes privées

 LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC À DES PERSONNES PRIVÉES

        Selon Gaston Jèze « le service public est la pierre angulaire du droit administratif ».

Duguit décrit le service public comme « l’activité que les gouvernants doivent obligatoirement exercer dans l’intérêt des gouvernés ».

        Le sujet nous amène à observer l’évolution des activités du service public qui ont été retenue comme insusceptible d’être déléguée à des personnes privées car en effet le principe selon lequel une activité de service public ne peut pas être attribué à une personne privée a connu de relatif changement.

        Le service public a été présenté présenté par la doctrine comme le critère d’application du droit administratif. Le service public se définit par la réunion d’éléments organiques. Dans ce cas précis, la qualification du service public dépend essentiellement de la nature juridique de l’organe qui gère l’activité. Cet organe doit être une personne publique à savoir l’État, les collectivités territoriales ou un établissement public. En principe, une activité de service publique ne peut pas être gérée par une simple personne privée, qu’il s’agisse aussi bien d’un particulier qu’une association ou tout autre organisme de droit privé. Dans un second temps, le service public comporte un élément matériel relatif à la finalité d’intérêt général. Duguit représente le service public comme « toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé, contrôlé, par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de nature telle qu’elle ne peut être réalisé complètement que par l’intervention de la force gouvernante ». Alors, il en émane que le service public ne peut donc pas déléguer, c’est-à-dire chargé d’une personne physique ou morale d’une mission, donc de transmettre un pouvoir à cette personne, car le service public dispose de critère rendant l’exercice de ses activités par une personne privée incompatible. Les personnes morales de droit privé sont opposées au personne morale de droit public. La personne morale est un groupement doté de la personnalité juridique accordée par l’État qui lui confère des droits et des devoirs. Elle n’a pas d’existence corporelle mais constitue tout de même un sujet de droit titulaire d’un patrimoine collectif distinct de celui des individus qui la constitue. Les personnes morales de droit privées sont à titre d’exemple, des entreprises, des associations, des groupements d’intérêt économique. Parmi ces personnes morales de droit privé, on peut opérer une distinction entre celle à but lucratif et celle à but non lucratif.

        Sous l’Ancien Régime, le roi avait la charge du « bien commun » pour défendre son peuple. Cette notion se perpétue, en effet c’est « l’utilité commune » évoquée à l’article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 indiquant que « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». L’article 17 de cette même Déclaration énonce à son tour la notion proche de « nécessité publique. Enfin, la notion d’intérêt général fonde en droit, les relations entre l’État et la société. Sous l’inspiration historique, a été crée, en France à la fin du XIXè siècle l’école du service public dont l’un des fondateur, Léon Duguit stipule que « L’État est une coopération de services publics, organisés et contrôlés par des gouvernements ».  De même qu’en 1938, les personnes privées ne pouvait pas gérer de service public. Cependant cette interdiction parait vite inadaptée à l’évolution de la société. Alors, l’État a décidé de confier la gestion de certaines activités d’intérêt général à des personnes privées. Ainsi, le Conseil d’État a du déterminé si ces personnes privées se sont vu attribuer des missions de service public : Arrêt en date de 1938 « Caisse primaire « Aide et protection » » dans lequel il affirme pour la première fois qu’une personne privée, en l’occurence une caisse primaire d’assurance sociale, peut gérer un service public, indépendamment de toute « concession ». Le service public cesse ainsi d’être l’exclusivité des personnes publiques : la voie est désormais ouverte au transfert de sa gestion à des personnes privées. Il faudra attendre l’arrêt du 13 janvier 1961 « Magnier » et l’arrêt « Narcy » du 28 juin 1953 rendu par le Conseil d’État pour connaitre les 3 conditions qui doivent être réunie pour pouvoir affirmé que l’activité d’une personne privée soit un service public.

        Ainsi, il convient de soutenir que notre analyse s’appuie sur le fonctionnement du système français, il faut donc exclure de notre étude, l’analyse des systèmes étrangers. De la même manière que notre étude sera axée sur les personnes morales de droit public et de droit privé. Il convient donc d’exclure de notre réflexion, l’analyse des personnes physiques. Il convient enfin de s’attacher au critère organique et matériel des services publics dans le cadre de notre raisonnement.

        Peut-on démontrer que certaines des activités de service public peuvent désormais être transmise à des personnes privées ? Demeure t-il encore des services publics insusceptibles d’être transmis à des personnes privées ? Peut-on évoquer aujourd’hui l’ouverture à une privatisation des services publics ?

        En effet, le postulat de départ était d’opter pour une interdiction stricte de délégation des services publics à des personnes privées au motif qu’on ne pouvait pas confier à des personnes privées des missions de service public inhérentes à l’exercice de la force publique, de même qu’il a été jugé que les personnes privées et leur statut n’était pas compatible avec l’exercice de mission de service public qui poursuit un objectif d’intérêt général et non un intérêt particulier. Alors, partant de ce constant, le champ d’interdiction de délégation est large, à tel point qu’il a été admis une interdiction de délégation de l’ensemble des missions relevant de la police administrative, ce postulat a été défendu notamment par la doctrine et la jurisprudence, qui considère que les prérogatives régaliennes, à savoir la police administrative, ne se délègue pas à des personnes privées par voie contractuelle. Cependant, cette idée a été peu à peu abandonnée du fait de l’évolution de la société qui a suscité une remise en question dans ce domaine là. En effet, il a pu être désormais admis que certains activité du service public pouvait être déléguées à des personnes privées, et pour ce faire, la qualification d’une telle délégation a été déterminé par le Conseil d’État. En ce sens, un certains nombre d’activité et notamment dans le domaine de la sécurité a été ouvert à la délégation et ce dans un soucis de coproduction entre le secteur public et privé, pour une meilleure garantie des droits.

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