Dissertation le service public géré par une personne privé

TdS3 devoir

Séance 3 dissertation le SP géré par une personne privé

Dans quelle mesure une personne privée peut-elle être considérée comme chargée d'une mission de service public ?

Accroche : Marcel Waline disait « qu'il est plus facile de récupérer le mercure échappé d'un vieux baromètre que de saisir la notion de service public dans une définition ».  De cette célèbre citation, le service public peut être considéré comme la notion phare du droit administratif tout en conservant sa spécificité lui conférant une place particulière en France.

Définition des termes du sujet : De ce constat, le service public semble alors complexe à appréhender et à définir alors qu'il est aujourd'hui au cœur des préoccupations de tous.  Il semble toujours décisif d'en préciser les contours.  Ainsi le service public s'entend d'une activité, d'une structure ou encore d'un moyen d'action donné à l'administration afin qu'elle puisse exercer sa finalité d'action, à savoir, l'intérêt général.  Dans d'autres termes, il s'agit d'une activité d'intérêt général disposant de PPP et pertinent d'une personne publique ou d'une personne privée.

Intérêt/ enjeu du sujet : De cette définition, en enjeu capital semble se dessiner puisque apparait la notion de personne privée au sein d'un service public Cela peut interroger fortement sur la summa divisio entre droit privé et droit public qui s’opère dans tous les domaines du droit. Il convient de rappeler que les personnes morales de droit public sont investies d'une mission d'intérêt général et sont soumises à la réglementation du droit administratif. A l’inverse, les personnes morales de droit privé sont soumises aux règles du droit privé. Des lors, à quoi bon faire perdurer cette distinction si ces deux entités opposées voir même rivales peuvent finalement se rencontrer? En effet, on peut même se demander si le considérant de principe de l’arrêt Blanco de 1873 selon lequel «Considérant que la responsabilité, qui peu incomber a l’Etat (…)  ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particulier à particulier» n'est pas remis en cause puisque aujourd'hui il est possible d'appliquer le droit prive a certains services publics. Le constat posé par Marcel Waline est alors encore plus révélateur puisque l'une des seules caractéristiques qu'on pouvait donner au service public était sa gestion par l'autorité publique. Aujourd'hui il n’en ait plus et cela passe un grand nombre d'interrogations quant au fonctionnement des services publics et à la redéfinition même du service public.

Problématique. Dans quelles circonstances une personne privée peut-elle être habilitée à gérer une mission de service public?

Annonce du plan : Il apparait qu'à partir de 1921 le juge ADM  a modifié la qualif° du service public permettant d'exclure en partie la gestion de la personne publique au profit d'une personne privée ( I) Néanmoins cette nouvelle définition est à relativiser en faveur de la puissance publique par un critère finaliste de contrôle (II)

I) De nouveaux critères permettant la fin de la prééminence de la puissance publique

Avant de pouvoir caractériser le service public à une activité administrative ou industrielle et commerciale, le service public, pour être qualifié de tel, doit répondre à des règles générales (A) néanmoins la règle relative à la puissance publique semble avoir été largement affaiblie avec la naissance des SPIC (B)

A/ Un principe directeur : l'intérêt général au cœur du service public

Tout d'abord, au sens global, le service public doit être une activité de prestation, il doit rendre un service aux administrés qui peuvent eux-mêmes concevoir à le prendre en charger.  Ainsi parfois il s'agit aussi de prendre des mesures de réglementation afin de préserver l'ordre public.  De plus, il s'agit d'une activité finalisée et l'objectif d'un service public est de satisfaire l'intérêt général.  Cependant l'intérêt général n'a pas de définition unique, cette notion reste subjective et évolutive.  Il revient alors au juge administratif de qualifier une activité de prestation comme d'intérêt général et pour se faire, le juge prend en compte et s'intéresse à des indices qui lui permette de qualifier une activité d'intérêt général.  Le premier indice est de satisfaire un intérêt collectif, cela amène un certain profit à la collectivité dans son ensemble.  L'objectif pour le juge est de rechercher l'intention du créateur de l'activité.  Il y a certaines activités ou il n'y a pas de doute que les activités régaliennes (éducation, hôpitaux...) II doit s'agir selon Léon duguit de services « purs » ou « naturels » car ces services permettent « l’interdépendance sociale ».  Néanmoins, parfois le juge a eu des hésitations pour considérer certaines activités comme pertinentes d'un service public.  Ainsi en 1999, le CE dans l'arrêt « Rolin » affirme que les jeux de hasard ne sont pas considérés comme une activité d'intérêt général.

(B/ Une nouvelle catégorie de service public « privatisé » (SPIC

La distinction entre SPA et SPIC va s'opérer le 22 janvier 1921 dans un arrêt rendu par le TC «Société commerciale de l'Ouest africain», dit «Bac d'Eloka». Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits reconnait la compétence de la juridiction judiciaire pour connaitre un litige avec «un service de transport géré par l'administration des lors qu'il existe, dans le fonctionnement de celui-ci, des conditions voisines d'une entreprise du secteur privé».

Cet arrêt est novateur, c'est une évolution sans précédents car le juge administratif va lui-même admettre que le service public peut avoir un contenu industriel et commercial et par conséquent que le Droit Administratif ne saurait s'appliquer dans ce type service public. Cela signifie que le juge administratif admettra que le service public peut être assumé par des personnes privées. De ce constat le juge administratif délègue donc à son rival judiciaire gestion des contentieux puisque a partir du moment ou un service public peut être qualifié d'industriel et commercial, le droit privé devient la norme de fonctionnement du service public et les agents qui y travaillent ne sont pas des fonctionnaires mais des agents privés.

Si les personnes publiques cherchent à se doter d'un statut de droit privé, c'est en raison de sa souplesse et de son adaptation pour la gestion d'activité de production, de distribution et de prestation de service.  Le critère de fonctionnement est semblable à celui d'une entreprise privée.  Cela a pu provoquer de l'incompréhension pour une partie de la doctrine et notamment pour Maurice Hauriou qui affirme que « / État n'est pas une association pour travailler ensemble à la production de richesse ».  Pour Hauriou, les SPIC sont donc une hérésie, ils n'ont pas de sens puisque leur but est de rechercher la richesse alors que les SPA ont pour objectif de servir un intérêt général de manière non lucrative Au fil du temps, la jurisprudence a même  étendue l'hypothèse en reconnaissant la possibilité pour une personne privée d'exercer une activité de service public en dehors de toute concession, CE 13 mai 1958 «Caisse primaire aide et protection"

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