Activités de service public

Séance n° 2 (distantiel) : Les activités de service public insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées

Selon Léon Duguit, l’Etat est une accumulation de services publics nécessaires à la solidarité de tous. Ainsi, Léon Duguit place le service public au coeur de sa conception de l’Etat, en ce sens il estime qu’il y a dans la vie sociale des activités qui sont nécessaires au développement de la solidarité sociale et de l’interdépendance sociale et qui, à ce titre, doivent être prises en charges collectivement par les autorités publiques dans le cadre des services publics . Mais alors cela amène à se demander ce qu’il reste des activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées.

Il est important ici de prendre en considération le mot « reste » qui souligne le fait que désormais il n’y a que peu d’activités de service public qui peuvent être déléguées à des personnes privées. Les activités de service public désignent aussi bien des activités destinées à satisfaire un besoin d’intérêt général que l’organisme administratif chargé de la gestion de telles activités. Egalement, ces activités peuvent être gérées soit directement par une personne publique, soit être déléguées à une autre personne publique ou à une personne privée, c’est-à-dire à un particulier. Il existe deux types de délégations : la délégation sans externalisation qui est l’hypothèse dans laquelle une personne publique confie la gestion d’une activité de service public à une autre personne morale sur laquelle elle exerce un contrôle total, et la délégation avec externalisation qui est l’hypothèse dans laquelle celui auquel l’activité se verra confiée bénéficiera d’une certaine autonomie dans la gestion de cette dernière, sans pour autant que la responsabilité de l’activité de service public soit abandonnée par la personne publique. En ce sens, la personne publique reste in fine responsable de l’activité et doit contrôler si cette dernière est correctement menée par le tiers à laquelle elle a été confiée.

Ainsi, il conviendra de s’intéresser aux services publics ne pouvant être déléguées à des personnes privées en France, mais également à la nuance de cette interdiction.

Ce sujet présente un enjeu majeur, notamment avec la crise financière de l'État qui est avant tout une crise de ses services et de ses missions. En effet, un État désargenté possède moins de moyens disponibles et par conséquent il se doit de les répartir de manière efficace. Ainsi, le développement de la crise des finances publiques de la France met en exergue le fait que les principes juridiques auront vraisemblablement du mal à ne pas évoluer sous cette pression autant en matière de défense que de sécurité intérieure. En effet, la privatisation de certaines activités de service public pourrait s’avérer être une solution afin de diminuer le coût de développement en mutualisant ces dernières avec une un personnel privé.

Ainsi il conviendra de se demander quelles sont les activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées de nos jours.

Il faudra s’intéresser dans un premier temps à la prohibition de la délégation des fonctions publiques qui est sévèrement encadrée (I), puis dans un second temps il conviendra d’étudier la nuance de cette interdiction (II).

Le juge administratif et le Conseil Constitutionnel encadrent strictement cette délégation des compétences régaliennes, notamment au regard de la préservation des droits et libertés fondamentales par la force publique consacrée par l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Or de nombreux débats vont voir le jour quant à cette externalisation à travers certains faits tels que l’arrêt du 9 novembre 2009, et la situation de déficit financier de l’Etat.

Une interdiction de délégation des fonctions publiques sévèrement encadrée

A. Une prohibition de la délégation par une jurisprudence administrative ferme

L’Etat français repose sur des compétences régaliennes qui sont indissociables de sa souveraineté et qui constituent l’une des clés de voûte de ce dernier. En effet, la souveraineté interdit à l’Etat de déléguer au profit d’un tiers ses marques de souveraineté. Des textes peuvent l’annoncer explicitement tel que l’article L1412-2 du Code général des collectivités territoriales qui évoque la possibilité pour ces dernières d’individualiser la gestion d’un service public relevant de leur compétence, également l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que « La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ». En outre il résulte de cet article l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative inhérentes à l’exercice de la force publique nécessaire à la garantie des droits fondamentaux. Indépendamment des textes c’est bien au juge administratif que revient le droit de sanctionner les initiatives des autorités administratives déléguant à des personnes privées l’exercice de certaines de leurs compétences, cela se fonde notamment sur la nature spéciale des fonctions régaliennes qui sont rattachées à la souveraineté de l’Etat. C’est ce qu’illustre l’arrêt Castelnaudary du 17 juin 1932 où des requérants se plaignaient de l’annulation par le Préfet de l’Aude d’une délibération par laquelle la commune de Castelnaudary avait confié à une association locale le soin d’affecter l’un de ses employé à la surveillance de propriétés rurales de la ville. Le Conseil d’Etat a jugé qu’en « confiant la charge de ce service à une fédération de propriétaires privés, le conseil municipal de Castelnaudary a excédé de ses pouvoirs ». Ainsi, le juge administratif juge illégale la délégation à des personnes privées du pouvoir de police, cependant cette interdiction s’applique également aux activités de police spéciales. En effet, une décision illustre cette interdiction : la décision de la Commune d’Ostricourt. Il s’agissait d’un contrat par lequel la commune a chargé une société de surveillance et de gardiennage d'assurer la surveillance de la ville, de la zone artisanale et la zone commerciale en faisant des rondes nocturnes trois soirées par semaine. Par conséquent ce contrat

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