La conciliation entre le principe de liberté contractuelle et le principe de bonne foi

Comme le disait Rudolf Rchlesinger, juriste en droit comparé, « Dans tous les systèmes juridiques, la caractéristique fondamentale du contrat est l’existence d’un accord ». Cette citation est très importante pour notre sujet car nous allons voir que le simple accord de volonté des parties n’est pas totalement suffisant.

En effet, c’est pour cette raison que nous allons étudier la conciliation de la liberté contractuelle et de la bonne foi dans les négociations précontractuelles.

La liberté contractuelle peut être définie comme étant une notion née du principe de l’autonomie de la volonté. Le principe de bonne foi, quant à lui, est la bonne attitude ou le bon comportement moral d’un contractant dans la formation ou l’exécution du contrat. Il est opposable à la mauvaise foi, qui est donc le mauvis comportement d’une partie. Les négociations sont des actions et des opérations diverses préalables dans le but de trouver un accord. Ces négociations sont souvent apparentées aux pourparlers qui sont les entretiens préalables à la conclusion d’un accord. La phase qui va nous intéresser ici est la phase précontractuelle, c’est-à-dire avant qu’il y ait un contrat. Le contrat est une espèce de convention ayant pour objet de créer une obligation ou de transférer une propriété (toutes les définitions juridiques viennent du dictionnaire juridique G.Cornu) . La conciliation est une action qui vise à rendre les choses compatibles.

Dans les pays de droit de Common Law, ils n’ont pas le principe de bonne foi. En effet, le principe de bonne foi dans les négociations a été rejeté en 1992 par la House of Lords. Le concept de bonne foi, dans les relations précontractuelles, a été considéré par les juges comme étant contradictoire par rapport à la pratique, car à ce stade, les parties ont des causes discordantes. La même solution a été retenue aux Etats-Unis et cela va même un peu plus loin. Si l’autre partie est de mauvaise foi, il est tout à fait possible de ne pas contracter avec celle-ci et ainsi se protéger en n’ayant aucun lien contractuel.

En France, le problème n’est pas tout à fait pareil. Tout d’abord, notre droit provient tout directement du droit romain et celui-ci ne prévoyait pas du tout de place aux négociations. Lorsque Napoléon a créé le code civil en 1804, les règles prévoyant la négociation n’existaient donc pas puisque, pareil, il n’y en avait pas. Mais avec le développement économique et social, les sociétés ont eu des plus gros enjeux économiques et la phase de pourparlers s’est retrouvée donc quasiment obligatoire et sans aucun texte. La jurisprudence s’est donc efforcée de trouver de quoi pallier le manque de texte. Lors de la réforme de 2016 (et de 2018), il donc devenu primordial d’enfin légiférer sur cette phase.

Tout l’intérêt de se poser cette question est de savoir où on en est de cette phase de négociation depuis que le Gouvernement à légiféré en la matière. Il est donc bon de savoir si la jurisprudence a-t-elle était codifiée ou non et même s’il y a eu des innovations.

C’est donc pour cette raison que nous allons étudier si le principe de bonne foi est une limite au principe de la liberté contractuelle lors de la phase de pourparlers précontractuels.

Nous verrons donc dans une première partie que les deux principes peuvent parfaitement coexister (I) et que ces principes sont indispensables pour appréhender la réalité juridique et ainsi protéger le futur contrat (II)

I. Des principes coexistant à différentes intensités lors de la phase

Nous verrons donc qu’on peut distinguer approximativement deux sous phases lors des négociations précontractuelles. En effet, nous avons le temps du début des négociations (A) mais également lorsque les pourparlers sont bien avancés (B).

A. lors de négociation à peine de commencées

1. la primauté de la Liberté contractuelle

Le principe de liberté contractuelle est codifié aux articles nouveaux 1102 et 1112 du code civil. C’est la première fois que ce principe apparait dans le code depuis sa création. Ce principe est assez paradoxal lorsqu’on voit qu’il s’appelle « liberté contractuelle » alors que nous ne sommes pas encore entrés en contrat. Lorsque les pourparlers sont très peu avancés voir même pas encore entamé il est donc légitime de penser que c’est la liberté contractuelle qui prime. En effet, la liberté contractuelle peut se définir en 3 points : celui de choisir son cocontractant, celui de choisir les termes du futur contrat et celui de conclure ou de ne pas conclure. On voit donc que pour tous ces points il est primordial que chacun choisisse ce dont il a envie. Par exemple, une entreprise ne va pas essayer de conclure un contrat avec une autre société dont elle n’a pas envie. Elle est donc libre de choisir son cocontractant. Mais également, elle est tout à fait en droit de choisir quelles stipulations elle veut ou ne veut pas pour que l’accord puisse être définitif. Mais surtout, et c’est ce qui est le plus important, si les prémices d’un accord ne lui conviennent pas, elle a la totale permission de quitter les pourparlers. A ce stade, et si les négociations ont été très peu longues, le seul principe de loyauté est demandé indirectement.

2. le principe de loyauté

Le principe de loyauté est souvent assimilé au principe de bonne foi mais on peut tout de même les distinguer. Déjà, dans le code civil, aucunement est parlé du principe de loyauté. Cependant, ce n’est pas parce que ce n’est pas écrit que les parties peuvent faire n’importe quoi. La loyauté est le comportement que l’on a tous. Ce principe est à un grade moins important que le principe de bonne foi. C’est donc pour cette raison que c’est seulement ce qui est exigé pour des négociations à peine entamées. On va simplement demander de la discrétion aux parties et surtout ne pas faire de tord à l’autre intentionnellement avec le peu d’information qui ont déjà été fournies. (cass, civ. 1, 14 juin 2000)

Maintenant nous verrons que ce n’est pas tout à fait la même chose lorsque les négociations ont avancé.

B. lors de négociation à un stade bien avancé

1. la bonne foi indispensable

La bonne foi est régie par les articles 1104 et 1112 du code civil. Le principe de bonne foi n’est pas en soi détaillé, c’est un simple comportement que toute personne douée d’intelligence devrait pouvoir définir. Lorsque les négociations sont bien avancées, c’est-à-dire et à la foi au niveau de l’accord et à la foi en termes de temps, le principe de bonne foi est très rigoureux. En effet, si cela fait déjà quelques mois que les deux parties sont en phase de négociations, elles ont pu dévoiler des secrets très importants pour des tiers qui pourraient mettre en péril leur survie. La bonne foi est donc obligatoire et peut également être très fortement sanctionnée en cas de non-respect de ce principe. La volonté pour le législateur de vouloir faire régner ce principe est si fort que même le gouvernement a ajouté le mot « impérativement » à l’article 1112 alors que le parlement ne lui avait pas préciser.

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