Arrêt du 7 février 2013

Commentaire de l’arrêt du 7 février 2013 :

Un investisseur financier agissant dans le cadre d’une convention de portage, qui n’entend ni conserver ses actions au-delà d’une certaine période, ni assumer une quelconque responsabilité de gestionnaire ou d’administrateur ayant acquis des actions pour le compte de la société, à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée et moyennant un prix convenu ne peut se voir opposer le caractère léonin de la clause posée à l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil.

En l’espèce, le CIC a contracté un protocole d'accord relatif à la souscription d'actions de la société Groupe Externet Triple E Company, filiale de la société Credinfor. Le CIC ne voulant intervenir qu'en qualité d'investisseur financier, il était précisé dans la convention qu'il n'agissait qu’en tant que tel et qu'il ne voulait conserver les actions au-delà d'une période de trois ans. La convention précisait également que le CIC n'était, par conséquent, pas associé au sein de la société Credinfor, que leurs relations n'entraient pas dans le cadre du contrat de société tel que défini à l'article 1832 du code civil. Elles étaient alors qu'une simple convention de portage par laquelle la société Credinfor s'engager de racheter au terme d'une période déterminée de trois ans et moyennant un prix convenu à l'avance les actions précédemment souscrites par le CIC. Cette clause de promesse d’achat se heurte à l’interdiction exprimée par l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil relatif à la clause léonine, en effet l’investisseur se retrouve exonéré de tout risque de perte. La société Credinfor soutient que la promesse d’achat dont le CIC s’est prévalu est nulle et de nul effet car léonine. La société Crédinfor demande donc à la Cour d’appel de Paris de dire et juger réputée non écrite, nulle et de nul effet, sa promesse d’achat, de prononcer sa résiliation aux torts exclusifs de la société CIC.

Les juges de première instance avaient fait droit à la demande de la société en estimant que la promesse d’achat était une stipulation léonine et devait donc emporter la nullité de la clause au motif qu’un associé qui entre dans une société en se faisant promettre le rachat de ses droits sociaux pour une valeur au moins égale à leur valeur d’acquisition pourrait se voir appliquer les dispositions de l’article 1844-1 alinéa 2 du Code civil.

La promesse d'achat consentie par un actionnaire d'une société, constituant une convention de portage par laquelle le bénéficiaire agit comme un simple bailleur de fonds, peut-elle être qualifiée de léonine ?

La Cour d'appel, faisant application d'une jurisprudence aujourd'hui bien assise, rappelle qu'aux termes de l'article 1844-1 du Code civil, est léonine et réputée non écrite « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes », que seule est prohibée la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de cet article. Elle en conclut alors que le CIC est avant tout un bailleur de fonds, que la promesse d'achat, dont il est indifférent qu'elle n'ait pas été croisée avec une promesse de vente, n'avait pas d'autre objet que de permettre, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession d'actions à des conditions visant à assurer l'équilibre des conventions conclues entre les parties, dès lors que le remboursement de l'investissement est légitime et qu’il a été la condition déterminante du service financier rendu par la souscription à l'augmentation de capital. Ainsi, la promesse d'achat n'est pas nulle au regard des dispositions de l'article 1844-1 du Code civil. Elle ajoute également qu'en l'espèce, aucune fraude ne pouvait être alléguée et que la société était, dans tous les cas, bénéficiaires au cours de la période considérée.

La Cour d’appel dans cet arrêt va tout d’abord chercher à savoir si une promesse d’achat consentie par un actionnaire d’une société peut être qualifiée de léonine (I), tout en cherchant à assurer le bon fonctionnement de l’entreprise (II).

I/ Le caractère léonin ou non d’une promesse de rachat de droit sociaux à prix déterminé.

Dans cet arrêt, les relations des parties ne se situent pas dans le cadre d’un contrat de société, mais dans celui d’une convention de portage (A) et cette convention doit être équilibrée par le remboursement de l’investissement (B).

A. La validité des conventions de portage

Le caractère léonin d’une promesse de rachat de droit sociaux à prix déterminé dépend de la nature de la promesse en question. Une telle promesse peut soit permettre d’organiser une cession dans le temps, soit comme dans cet arrêt servir de support à une convention de portage.

Les conventions de portage portent temporairement un paquet d'actions ou de parts sociales pour le compte d'une autre société. La convention de portage d'actions ou de parts sociales est donc la convention par laquelle une société prend des participations dans une autre société pour le compte d'un client que l'on va appeler le donneur d'ordre.

En l’espèce dans cet arrêt, il résulte des termes de la convention des parties que la banque n'est aucunement intervenue en qualité d’associé, mais uniquement comme partenaire et investisseur financier sans prise de responsabilité dans la gestion et l'administration de la société. Les relations des parties ne se situent donc pas dans le cadre d'un contrat de société, mais bel et bien dans celui d'une convention de portage comme le dit la Cour d’appel « le CIC ne pouvant être considéré comme un associé au sein de la société Credinfor, animé d’affectio societatis, mais dans celui d’une convention de portage ».

On peut donc dire que la banque intervient en effet pour rendre un service et non pour participer à la société, la Cour d’appel dit bien dans cet arrêt qu'il n'y a pas d'affectio societatis de la part de la banque, c’est-à-dire aucune volonté de s’associer.

Ici, le rachat des parts ou des actions s’est fait à un prix convenu à l'avance, indépendamment des aléas sociaux. Le grief de clause léonine a été invoqué à l'encontre des conventions de portage puisque le porteur est assuré de revendre les actions au prix déjà convenu. La banque est alors affranchie des risques de perte puisque, au moment où elle conclut la convention elle sait à quel prix elle va revendre les actions ou les parts sociales car elles ont convenu un prix à l’avance.

...