Mémento droit commercial

INTRODUCTION

Section 1 – Les généralités

& 1 – La définition et l’objet du droit commercial

        Définir le droit commercial n’est pas chose aisée. La définition la plus simple consisterait à qualifier le droit commercial comme le droit des commerçants.

        Cependant, telle n’est pas l’approche retenue par la loi, l’article L.121-1 du Code de commerce définissant les commerçants à travers la notion d’actes de commerce.

        Ces deux approches illustrent en réalité les deux conceptions possibles du droit commercial, lesquelles cohabitent dès le Code de commerce de 1807 :

• Une conception subjective selon laquelle le droit commercial est le droit des commerçants ;
• Une conception objective selon laquelle le droit commercial est le droit des actes de commerce et le droit du fonds de commerce, notion désignant les biens nécessaires à l’activité commerciales.

Ces deux approches sont complémentaires, et occupent ainsi l’une et l’autre une place dans la conception moderne du droit commercial.

I - Le caractère subjectif ou objectif du droit commercial

Le conflit entre les conceptions subjective et objective du droit commercial a pour point de départ l’article L.121-1 du Code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle ».

A – La conception objective

Elle est plus conforme à la lettre et à l’esprit du Code de commerce et à l’évolution du droit commercial :

• A la lettre : le commerçant est défini par rapport à l’acte de commerce puisque c’est celui qui accomplit les actes de commerce ;
• A l’esprit : elle illustre l’hostilité de la codification napoléonienne à l’idée d’un droit professionnel ;
• Au développement moderne du droit commercial : celui-ci tend à déborder hors de son domaine traditionnel (activités des sociétés commerciales) et à réglementer des instruments de portées générale comme le chèque.

B – La conception subjective

Elle conserve cependant une influence :

• La plupart des actes de commerce sont exécutés par des commerçants.
• Le Code de commerce définit le commerçant et le soumet à des règles particulières (livres de commerce, compétence juridictionnelle…).
• Elle se prolonge par le développement d’un « droit professionnel » (registre du commerce et des sociétés, régime administratif et pénal des commerçants).

De sorte que notre droit commercial contemporain continue d’emprunter aux deux conceptions : siles actes de commerce sont le plus souvent passés par des commerçants, ils sont parfois accomplis par des non-commerçants. Le droit commercial est ainsi à la fois le droit des actes de commerce et le droit des commerçants.

II – Le droit commercial dans la vie des affaires ou du droit commercial au droit des affaires

L’objet du droit commercial serait de réglementer, pour partie, les rapports juridiques nés de l’activité économique, mais non la totalité.

Le droit commercial tend à s’effacer devant des catégories plus larges et plus récentes, le droit économique, entendu comme le droit des entreprises, et plus encore, le droit des affaires qui retient une « vision plus globale de la vie juridique ». L’émergence de ces nouvelles appellations atteste de la complexité croissante de la vie de l’entreprise et de l’éclatement de la matière, qui ne cesse d’intégrer des disciplines nouvelles (droit de la concurrence, droit communautaire, droit financier, droit fiscal, droit bancaire…).

        &2 - De l’unité à la pluralité du droit privé

        Le droit commercial a sans aucun doute acquis son autonomie par rapport au droit civil, mouvement renforcé par l’émergence du droit des affaires, lequel est tentaculaire.

        Causes : elles tiennent essentiellement aux besoins spécifiques du droit commercial, qui se veut depuis toujours essentiellement un droit efficace. Cette efficacité économique résulte d’une triple exigence, le crédit, la sécurité et la rapidité :

• Besoin de crédit : toute personne exerçant une activité économique a besoin de financement. Le droit commercial se préoccupe donc de l’octroi de ce crédit, par différents mécanismes comme les effets de commerce, ainsi que des moyens de protection du crédit accoré, tel le nantissement.
• Besoin de sécurité : les transactions effectuées par les commerçants ne doivent être contestées. De même que les paiements ne doivent pas être menacés. L’essence même du droit cambiaire est cette exigence de sécurité.
• Besoin de rapidité : sans aucun doute, le souci de rapidité est le plus ancien et est à l’origine de l’affranchissement du droit commercial du droit civil, jugé comme trop formaliste et donc, trop lent. De même, les procédures commerciales sont plus rapides.

Effets : cette triple exigence entraîne des conséquences bien particulières dans le droit positif :

• Du point de vue des institutions : les institutions commerciales sont moins consensuelles (droit réglementaires des sociétés) et moins causalistes (droit cambiaire) qu’en droit civil.
• Du point de vue juridictionnel : il existe des juridictions spécifiques à l’activité économique.
• Du point de vue des règles de preuve et de fond : la capacité juridique est différente, la solidarité est présumée, l’anatocisme est autorisé, le principe de liberté des preuves est essentiel.
• Du point de vue de la fiscalité : elle accentue la particularité du droit commercial par son influence constante sur l’activité des commerçants.

&3 – L’histoire du droit commercial

        1 – L’Antiquité

        Plusieurs peuples antiques ont laissé derrière eux une réputaion solide de commerçants, en particulier les Phéniciens et les Carthaginois. Ces peuples commerçants ont transmis peu de traces écrites de leur droit. Quant au droit romain, réputé pour avoir contribué à la constitution du droit civil moderne, il n’a pas établi de règles propres à l’activité commerciale. De même la Grèce antique, si passionnée de droit constitutionnel et de philosophie politique, s’est peu intéressée aux questions de droit privé, en particulier aux échanges entre commerçants.

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