Le fonds de commerce et la propriété commerciale

Le fonds de commerce et la propriété commerciale

1. Le fonds de commerce

1. Composition du fonds de commerce

On trouve dans le fonds de commerce des éléments corporels et des éléments incorporels

1. Les éléments corporels

Matériel et outillage. Il s’agit de l’ensemble des biens meubles corporels (objets mobiliers) nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce. Ces meubles relèvent plutôt des immobilisations corporelles ; en tout état de cause, ils ne sont pas destinés à être vendus à la clientèle. On peut citer par exemple : machines, outils, équipements, véhicules. La valeur de ces biens peut être très importante dans les entreprises industrielles.

Marchandises. Elles sont, à l’inverse, destinées à être vendues à la clientèle, avant ou après transformation ; il s’agit de l’actif circulant, des stocks, qui ont vocation à tourner lors du cycle d’exploitation. Dans certains cas, le stock est inexistant.

1. Les éléments incorporels

1. La clientèle. On peut définir la clientèle comme la valeur des relations entre le fonds et les personnes qui demandent à l’exploitant des biens ou es services. Elle ne représente pas les personnes en tant que telles mais le potentiel d’activité et de profit lié à la présence d’acheteur potentiels, c'est-à-dire concrètement la potentialité de réitération d’un chiffre d’affaires grâce aux personnes qui s’adressent habituellement au fonds.

1. L’achalandage. Par opposition à la clientèle, l’achalandage est l’aptitude du fonds à attirer le public, notamment grâce à son emplacement.

Remarque.

• Certains fonds n’ont qu’une clientèle (activité de service dans un bureau), d’autre que l’achalandage (pompiste sur l’autoroute), d’autres encore, les deux (boulangers de quartiers).
• La clientèle est l’élément indispensable du fonds de commerce sans lequel il n’existe pas : sans clientèle, il n’y a pas de fonds ! C’est la clientèle qui lui confère sa valeur économique. De même, en cas d’inexploitation du fonds, la clientèle s’évapore, donc le fonds disparaît après un certain temps. Par ailleurs, la clientèle doit présenter certaines caractéristiques :

• Elle doit être personnelle à l’exploitant : ie ne pas résulter du travail d’autrui ;
• Elle doit être réelle et certaine : ie résulter d’une exploitation effective du fonds ; il ne s’agit donc pas d’une clientèle virtuelle ou potentielle. Par exception, elle peut exister à l’ouverture du magasin (ex : station service, clientèle des pétroliers) ;
• Elle doit être licite.

Quelques exemples :

• La buvette dans un stade n’a pas de clientèle propre (ne constitue donc pas un fonds de commerce), il s’agit de celle du stade ;
• Tant que l’exploitation du local n’a pas commencé, le bail ne constitue qu’un bail d’immeuble et non un bail commercial ;
• Un hôtel de passes n’a pas de fonds de commerce.

Protection. Le titulaire d’un fonds de commerce peut défendre son droit devant les tribunaux. Il a, à sa disposition, l’action en concurrence déloyale en cas par exemple de détournement fautif de clientèle (imitation servile, dénigrement). De même, la cession d’un fonds entraîne une obligation de non rétablissement du cédant (qui reprendrait sa clientèle).

1. Le nom commercial : c’est la dénomination de l’entreprise ou du fonds de commerce donnée par l’exploitant qui l’exploite, pour l’identifier dans ses rapports avec la clientèle ; elle peut être protégée par l’action en concurrence déloyale (si risque de confusion pour la clientèle) et cédée avec le fonds.

1. L’enseigne : c’est la dénomination d’un établissement dans sa localisation territoriale ; elle peut également être protégée et cédée avec le fonds.

1. Les droits de propriété industrielle :

• La marque est-elle un élément du fonds de commerce ? Oui, la marque est un signe distinctif représentant une grande valeur dans le fonds de commerce. L’élément fondamental du fonds de commerce est la clientèle ; or la marque est le signe de ralliement de la clientèle. Dans la plupart des cas, la création de valeur du fonds de commerce se fait autour d’une marque (exemple : coca-cola) ;
• Brevets, dessins, modèles : comme pour la marque, il existe un monopole d’exploitation et une protection sur ces éléments. Ils font partie du fonds, car ils permettent l’exploitation du fonds

1. Le droit au bail. Lorsque le titulaire du fonds n’est que locataire, le droit au bail est le droit à être maintenu de façon durable dans les locaux. Ce droit peut présenter une importance considérable notamment lorsque l’achalandage est très présent.

1. Licences et autorisation. Certaines licences (débits de boisson, carte de transporteur) sont considérées par la jurisprudence comme de véritables éléments du fonds. Certaines peuvent même conditionner l’existence du fonds (autorisation d’exploitation). En revanche, d’autres (cartes professionnelles par exemple) sont liées à la personne de l’exploitant et non pas au fonds, elles ne font donc pas partie du fonds et ne peuvent être cédées avec lui (ex : autorisation DRASS ambulanciers). Il faut obtenir une nouvelle autorisation.

1. Immeubles et droits personnels. Attention, les immeubles ne font pas partie du fonds de commerce. Il en est ainsi même si le titulaire du fonds et aussi propriétaire du local. De même, ne sont pas compris dans le fonds de commerce les créances et les dettes de l’exploitant qui sont des droits personnels, ainsi que les contrats conclus par ce dernier. Ceci explique, lors de la cession d’un fonds, que le cessionnaire n’assume pas les dettes du cédant et ne reprend pas les contrats fournisseurs ; par exception, les contrats de travail sont toujours repris.

1. Nature du fonds

Une entité. Le fonds de commerce est une entité juridique indépendante des éléments qui la composent : c’est une universalité de fait. Il s’agit d’un bien à part entière, un bien incorporel. Il n’est qu’un actif (le passif n’est pas repris). Ceci étant, le fonds de commerce n’a pas de personnalité juridique, ce n’est pas un patrimoine ; ce n’est qu’un élément de l’actif du patrimoine du commerçant.

Un meuble incorporel. Il s’agit d’un bien meuble incorporel (donc pas d’immeuble incorporé), même s’il peut être composé de biens corporels. D’ailleurs, chaque élément qui le compose peut faire l’objet de convention séparée. Pour vendre les murs et le fonds, deux actes sont nécessaires. Enfin, le transfert de propriété ne peut se faire matériellement, c’est pourquoi des mesures de publicité sont prévues.

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