Le Fonds De Commerce électronique

Le fonds de commerce électronique ?

Montesquieu a dit que « L’histoire du commerce est celle de la communication des peuples ». Ainsi peut-on affirmer qu’Internet est un moyen de communication qui s’inscrit dans l’histoire du commerce et participe à son avenir. Le fonds est donc l’expression générique servant à désigner les immeubles par nature (fonds de terre ou bâtiments) pris comme bien principaux. Le commerce est une activité énuméré par les articles L.110-1 et L.110-2 du Code du commerce consistant dans l'achat, la vente, l'échange de marchandises, de denrées, de valeurs, dans la vente de services ; c’est aussi le métier de celui qui achète des objets pour les revendre et ainsi cette activité permet aux richesses de passer des producteurs aux consommateurs. Le fonds de commerce est lui l’ensemble des éléments corporels (matériel, outillage, marchandise) et incorporels (croit au bail, marque…) qui, appartenant à un commerçant ou à un industriel et réunis pour lui permettre d’exercer son activité, constitue une universalité juridique et un meuble incorporel soumis à des règles particulières. Le commerce électronique est constitué par l’ensemble des activités économiques par laquelle une personne propose ou assure la fourniture de biens ou de services par voie électronique (définition issue de la loi du 21 Juin 2004). En France, il s’est développé sur les bases du Minitel au début des années 80. En d’autres termes, qu’il soit nécessaire de réfléchir dès maintenant aux adaptations qu’impliquent ces nouvelles formes de commercialisation n’est pas contestable en soi. Ainsi notre étude se limitera à la dernière notion évoquée. Ce sujet nous a donc conduit à nous intéresser à la place importante que prend le commerce électronique dans le commerce actuel, de plus parmi les nombreuses interrogations que suscite l’irruption du commerce électronique, il en est une fondamentale celle de sa reconnaissance et de l’adaptation du régime du fonds à l’univers électronique. L’entreprise qui commercialise des produits ou des services sur internet peut-elle être assimilée à un fonds de commerce ? Cette interrogation peut sembler assez étrange dans le sens où il apparaît évident que les sites web marchands génèrent une activité commerciale et rallient à eux de véritables clientèles. On peut cependant noter des incidences pratiques à ce qui a été évoqué précédemment comme par exemple l’application du droit au renouvellement au bail commercial, la faculté de procéder à la cession du fonds ou encore le nantissement du fonds de commerce. Mais pour que le fonds de commerce électronique existe en droit positif, encore faut-il qu’une clientèle, au sens où l’a conceptualisé la jurisprudence, s’y rattache ce qui n’impose pas en revanche que le fonds de commerce traditionnel la cyberboutique présentant incontestablement des spécificités par rapport à la boutique traditionnelle. C’est pourquoi nous verrons dans un premier temps l’affirmation du fonds de commerce électronique (I) puis dans un second temps qu’il y a une adaptation du régime du fonds de commerce traditionnel au fonds de commerce électronique (II).

I_ L’affirmation de l’existence d’un fonds de commerce électronique.

Pour certains auteurs, « le fonds de commerce est l’ensemble des moyens utilisés pour attirer et retenir la clientèle ». Pour qu’un fonds de commerce soit reconnu comme tel, la réunion de certains éléments constitutifs du fonds de commerce est nécessaire. Tout d’abord, nous mettrons en évidence l’admission de ces éléments constitutifs qui sont à la fois corporel et incorporel (A), puis nous étudierons l’existence d’une clientèle du fonds de commerce électronique qui en est l’élément essentielle (B).

A - L’admission des éléments constitutifs d’un fonds de commerce

Afin d’affirmer l’existence d’un fonds de commerce électronique, il convient de lui attribuer les éléments constitutifs d’un fonds de commerce, ainsi l’activité du cybercommerçant est destinée à la captation ou à la conservation de la clientèle par la présence de tout un ensemble d’éléments corporels semblables à ceux du fonds de commerce classique (1) ainsi que de l’originalité présenté par les éléments incorporels du fonds de commerce électronique (2).

• La présence d’éléments corporels semblables au fonds de commerce classique

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On considère communément que les éléments corporels sont constitués par le matériel et les marchandises. Les marchandises sont par définitions des biens corporels prêts à être vendus mais aussi de toutes les matières premières qui sont utilisé par le commerçant. Elles ne sont qu’en transit chez le commerçant, et donc le fait qu’elles soient vendues au terme d’une commande électronique ne leur donne aucune spécificité.

Le matériel quant à lui peut être défini comme l’ensemble des meubles corporels affectés à l’exploitation commerciale. Les rayonnages, le mobilier, le matériel de bureau, …, en font partie, mais tout cela reste à l’état virtuel en matière de fonds de commerce électronique ou plus exactement comme certains auteurs disent, « à l’état d’images constamment belles et impeccablement ordonnées. » Seul le matériel informatique, le téléphone et la bureautique sont réellement nécessaire puisque sans eux il serait difficile d’animer un site informatique. Par conséquent, il s’agit pour le commerçant d’une véritable économie qui est propre au commerce électronique et qui n’a aucun effet sur la théorie du fonds de commerce. De plus, contrairement au fonds de commerce classique, le fonds de commerce électronique ne dispose pas d’un droit de bail car il n’a aucune implantation géographique, il n’a qu’un caractère immatériel. Bien que le commerçant, dit cybercommerçant, puisse louer un local pour entreposer ses ordinateurs et y recevoir sur eux les commandes des internautes, ce local ne joue aucun rôle dans la conquête de la clientèle, il est interchangeable. Il ne peut donc bénéficier du statut des baux commerciaux.

Le particularisme du fonds de commerce électronique se manifeste davantage avec les éléments incorporels du fonds de commerce.

• L’originalité des éléments incorporels du fonds de commerce électronique

Ce qui fait l’originalité des éléments incorporels du fonds de commerce électronique est la

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