Histoire du droit

Introduction historique au droit

1. L’intérêt de la matière historique

L’objectif est d’expliquer pourquoi le droit d’aujourd’hui est tel qu’il est : pourquoi et comment on en est venu à vivre dans une société laïque. Pourquoi la société fonctionne à base de lois à travers les âges, éclairer les racines de l’histoire du droit…

On ne rentre pas dans les détails techniques : on n’étudie pas le droit du passé mais le passé du droit.

Le but est de réfléchir, d’acquérir une compréhension fine et profonde du droit français. L’histoire du droit sert aussi à approfondir les autres cours.

Notre tradition juridique est en effet le fruit d’une très longue construction historique.

1. La définition du droit

1. Étymologie

Le mot « droit » vient du latin : directum, qui désigne tout ce qui est rectiligne. Il a donné en français : direct, direction, directive… (italien : diritto, espagnol : derecho)

Son opposé est tortum, de ce qui est tordu, et qui a donné en français le tort. Or, celui qui a tort n’est pas dans son droit. D’ailleurs, la « tort law » en anglais désigne le droit de la responsabilité, des dommages.

Cependant, le latin désignait le droit sous autre vocabulaire : jus/ius qui a donné juridique (= tout ce qui se rapporte au droit) et judiciaire (= tout ce qui se rapporte à la justice), ces deux mots ayant eux-mêmes donné jugement, juste, juridiction…

Pour les romains, il existe un lien entre le droit et la justice puisque le juge possède la dictio juris : il est celui qui dit le droit.

1. Des définitions divergentes

1. Une définition impossible ?

Au 18e siècle, Kant publie en 1787 son ouvrage La critique de la raison pure, dans lequel il écrit « les juristes cherchent encore une définition pour leur concept de droit ».

Par exemple, chaque manuel d’introduction du droit possède une définition du droit différente même si certains éléments convergent.

En 1999, une revue de théorie du droit a demandé à 50 auteurs d’écrire un article pour définir le concept du droit, afin d’en faire une synthèse. La revue a avoué son échec : il est impossible de dégager un concept unique de droit.

1. Trois manières de voir

Il existe 3 grandes approches à la définition du droit :

Tout d’abord, une approche « positiviste » du droit, qui adopte une définition formelle du droit. Avec cette approche, le droit se définit par sa forme, la manière dont il est fabriqué. Le droit se confond avec les « sources formelles du droit » (la loi, jurisprudence…), les modes d’édiction du droit. Avec cette approche, le droit n’est du droit que s’il obéit à des caractéristiques formelles/ formes en vigueur. Cependant, cette définition ne prend pas en charge le problème du contenu du droit, qui est essentiel. La définition du droit est indépendante du contenu des règles, ce qui mène à des excès (droit nazi…). Elle reste pourtant l’approche la plus courante du droit.

Puis, l’approche « sociale » du droit : certains auteurs insistent sur le fait que le droit ne se réduit pas à sa forme. Le droit est le reflet du monde social. Ces auteurs disent que la naissance du droit résulte des forces profondes qui lui donne vie (économie, politique, psychologie, philosophie, société…). Le droit exprime l’état social. Toutes ces « forces créatrices » du droit sont appelées « sources réelles/ matérielles du droit » qui s’opposent aux sources formelles. Le droit est le produit d’un milieu et de ces sources. Cette approche ne s’intéresse pas à la forme, donc le droit n’est pas distingué des autres formes de régulation sociale comme la morale ou l’éthique. Il y a l’idée d’une sanction donnée par l’état, il y a un caractère contraignant, qui est propre au droit.

Enfin, les approches « substantielles » du droit ne considèrent que le but, le contenu, l’objectif du droit. Très souvent, le but du droit est la réalisation d’un idéal de justice, d’équité. Comme le dit la formule romaine : « jus est ars boni et aequi », le droit est l’art du bien et du juste. Ceci pose la problématique du « droit naturel », les règles de droit devant obéir à un idéal, le « jusnaturalisme ». Chacun à sa propre définition de la justice : que faire si la loi est considérée comme non juste ? il faut réintroduire dans la définition du droit la subjectivité des individus.

Il n’y a pas une manière de voir complètement juste ou complètement fausse : à chaque fois, l’accent est mis sur un aspect différent du droit. La réalité est très complexe et, le droit est rétif à toute simplification.

L’histoire du droit est donc importante parce que le droit a souvent fonctionné avec des valeurs et technologies complètement différentes d’aujourd’hui. L’intérêt de l’histoire est de relativiser le monde dans lequel on vit. Durant ce cours, on va étudier le droit de la Rome Antique au 19e siècle, en deux grandes parties séparées par le 16e siècle, avec une césure aux Temps Modernes.

PREMIÈRE PARTIE : LES FONDEMENTS DE LA TRADITION JURIDIQUE EUROPÉENNE DE ROME AU 15E SIÈCLE

Le droit français n’existait pas avant le 16e siècle, car la France n’était pas encore une nation. Avant le 15e siècle, la tradition juridique se construit donc à l’échelle européenne. Cette partie sera divisée en deux titres : tout d’abord, la Rome Antique, qui a inventé la notion de droit en occident et le Moyen Age où se diffuse ce legs romain du droit récupéré par l’Occident médiéval qui y a ajouté d’autres influences. C’est ce mélange entre droit romain et ces autres influences qui va donner le droit français.

TITRE 1 : L’INVENTION ROMAINE DU DROIT

Pour comprendre le droit romain, il faut revenir aux droits antiques. Les droits du Proche-Orient sont très rudimentaires. Le droit égyptien n’est pas très connu, on a seulement retrouvé quelques papyrus, des contrats. Tous ces droits antiques sont donc préromains et ont deux caractéristiques en commun :

-ce sont des droits dits « empiriques » (= pas de réflexion théorique sur le droit dans cette société), les seules règles que l’on connaisse sont des actes de pratique, mais cela pose des problèmes pragmatiques, empiriques (= succession de cas concrets avec très peu de concepts).

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