Source informelles du droit

Section 2 : Les sources informelles du droit

Certaines sources du droit peuvent échapper au législateur. Lorsqu’une telle situation se présente, le droit devient l’œuvre de la coutume (§1), de la doctrine (§2) ou de la jurisprudence (§3).

§ 1: La coutume  

Après avoir précisé la notion de coutume (A), nous étudierons quelle est sa fonction (B).

1. Notion de coutume

D'après Jean Carbonnier « la coutume est une règle de droit qui s'est établie, non par une volonté étatique émise en un trait de temps, mais par une pratique répétée des intéressés eux-mêmes ». Elle apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose la réunion d'un élément matériel et d'un élément psychologique.

• L’élément matériel :

Ici la coutume doit correspondre à une pratique et à un comportement répété dans le temps et l’espace, ce qui n’implique pas que la pratique soit immémoriale mais qu’elle soit constante dans le temps, c’est-à-dire régulièrement suivie.

• L’élément psychologique :

Il y a une véritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une règle obligatoire. L'usage est perçu comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. Il est perçu comme étant une règle de droit et devient ainsi règle de droit. En effet les personnes doivent avoir le sentiment d’être en présence d’une règle générale et obligatoire. Ex : la solidarité en droit commercial. La solidarité est une institution en vertu de laquelle lorsqu’il y a plusieurs débiteurs d’une même dette, la dette ne se divise pas entre chaque débiteur car chaque débiteur est tenu à l’égard du créancier de la totalité de la dette donc le créancier peut poursuivre n’importe lequel des débiteurs pour la totalité de la créance. Celui qui a réglé la totalité de la dette se retournera ensuite contre les codébiteurs. En droit civil ce n’est pas le cas car la solidarité n’existe que si les parties l’ont prévue ou si la loi la prévue. A la coutume on assimile les usages professionnels qui sont des règles coutumières qui s’imposent à tous les membres d’une profession.

B- Fonction de la Coutume

La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit à la conviction sociale, ce qui permet une meilleure effectivité, et surtout une adaptation rapide et spontanée du droit aux besoins économiques et sociaux d'un groupe déterminé (profession, commerce).

Toutefois, aujourd’hui la coutume ne joue qu’un rôle marginal par rapport à la loi. Nous sommes dans un pays de lois écrites. La coutume a donc une place restreinte, quoiqu’en Afrique en général elle reste prépondérante.

Trois hypothèses différentes d'application de la coutume dans son rapport avec la loi sont à relever :

• Secundum legem : la loi renvoi directement à la coutume qui dans ce cas-là, s’applique en vertu d’une prescription du législateur. Ici la loi elle-même dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. Ex. : L'article 671 du Code civil français qui dispose qu'il convient de se référer aux usages pour déterminer à quelle distance de la ligne séparatrice des deux fonds peuvent être établies des plantations, et qui ne fixe lui-même cette distance que pour les cas où il n'existerait ni usage, ni règlement particulier. En matière de propriété foncière elle renvoie aux usages en vigueur pour les hauteurs des clôtures entre deux maisons et les murs de séparations.
• Praeter legem : c’est une coutume qui se développe dans un domaine non régi par la loi. La coutume supplée la loi. Elle s’applique car elle règle une situation que la loi n’a pas prévue. Ex : le fait pour la femme de porter le nom de son époux était une pratique coutumière avant sa légalisation. Ces coutumes sont rares car les questions sont vite réglées par la loi, c’est-à-dire que s’il y a un manque de la loi, une loi sera inventée.
• Contra legem : celle où la coutume est contraire à la loi. Dans ce cas applique-t-on la loi ou la coutume ? En principe cela dépend de la force obligatoire de la loi. La loi supplétive s’applique en cas d’absence de manifestation contraire. Là on peut comprendre qu’une coutume contraire à la loi soit valable puisque le caractère de cette loi n’est pas absolu. Si la loi est impérative, il y a un conflit entre deux pratiques du droit qui peuvent s’appliquer. Ex : les dispositions de la loi qui obligent qu’une donation soit faite obligatoirement par acte notarié dérogent à la pratique du don naturel.

Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la Jurisprudence, même si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à l'origine «Accessorium sequitur principale» : L’accessoire sui t le principal

«Affectio societatis» : Intention de s’associer «Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au demandeur «Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur» : L’enfant conçu est considéré comme né quand son intérêt est en cause. «Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi «Pater is est quem justae nuptiae demonstrant» : Est présumé père le mari de la mère «Ad nutum» : A son gré "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude) "In pari causa turpitudinis cessat repetitio" (Lorsque les parties sont d'une égale turpitude, toute répétition est exclue) "Nemo cencetur ignorare legem" (nul n'est censé ignorer la loi) "Error communis facit jus" (L'erreur commune fait le droit).

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