Sources du droit musulman

Sources du droit musulman

Pr. Mohammed MOATASSIME

Sources du droit musulman

Chapitre I : Fiqh et droit musulman

§ 1- Équivalence entre Fiqh et Droit musulman ?

La littérature du Fiqh est immense car c’est dans le Fiqh que se forment les esprits dans la culture traditionnelle musulmane.

C’est d’abord le fiqh que l’on étudie dans l’enfance, puis dans la jeunesse dans la mesure où il constitue l’élément traditionnel mais fondamental de la pensée musulmane.

Le fiqh déborde de beaucoup ce qui pourrait être appris dans le droit romain ou dans le droit occidental actuel (droit civil – pénal – constitutionnel).

Il englobe un domaine tellement vaste qu’il est comparable au Talmud et à la littérature talmudique.

Pourquoi cette comparaison ?

Parce que tous les deux englobent tous les secteurs de la vie humaine et touchent à l’homme dans toutes ses manières de se comporter, notamment dans les domaines du droit et de la religion.

Il constitue donc le corps de doctrines enseignant à l’homme la façon idéale de se comporter.

§2- Peut-on définir le fiqh ?

A l’origine, le Fiqh semble exprimer le savoir, l’intelligence et la compréhension. Il s’étendait à toutes les branches de la science et du savoir. Or dans son évolution, le Fiqh est devenu le terme technique qui sert à désigner la science et la jurisprudence (science du droit religieux et de l’islam (cf. à Goldziber –Schacht)

Dans son sens le plus large, le mot fiqh recouvre tous les aspects de la vie religieuse, politique et privée. Il englobe :

Les lois réglant les pratiques rituelles, culturelles et religieuses (Al’Ibadat comprenant les injonctions et les prohibitions).

Le domaine entier du droit familial tel le droit successoral – le droit de propriété – les contrats et les obligations. Autrement dit toutes les dispositions concernant toutes les questions juridiques qui se présentent dans la vie sociale (Mu’amalat).

Il s’applique enfin au droit constitutionnel et aux lois réglementant- l’administration de l’Etat et la conduite de la guerre. Tous les aspects de la vie publique, privée et des affaires doivent être réglée par des lois fondées sur la religion. Or c’est le Fiqh qui constitue la source de toutes ces lois.

§3- Liens entre Ibadat et Mo’amalat

(Les pratiques du culte et rapports entre les hommes)

La relation entre ces 2 notions n’est pas aussi évidente qu’on pouvait le croire. Cependant elle existe car il y a bien interpénétration entre les 2 domaines.

En effet, lorsqu’il s’agit des rapports entre les hommes (Muamalt) ce sont les préoccupations religieuses qui interviennent constamment.

La religion reste toujours la base de ces rapports. Cela est tellement vrai que certains exégètes occidentaux sont allés jusqu’à dire que le droit n’existait pas et qu’il y avait seulement éthique religieuse (morale religieuse).

En effet, le fiqh a un caractère nettement normatif qui tend à poser des règles de conduite extrêmement précises. La présentation n’est pas celle d’un code moderne, ni non plus d’un traité de morale. Il a surtout comme souci majeur, celui de juger l’acte humain (hokm) d’où la notion des 5 normes fondamentales ou Ahkam :

L’obligatoire

Le recommandé

Le licite

Le désapprouvé

L’illicite

Les tendances à différencier le fiqh du droit fût encouragée surtout par l’attitude du Fiqh devant certains actes humains qu’il se contente soit de recommander – soit de déconseiller sans faire intervenir la notion de sanction.

Mais force est de constater qu’il y a un droit même si celui-ci reste imprégné d’une éthique religieuse et le caractère juridique du fiqh est mis en relief par l’existence de la sanction juridique .Or dès qu’il y a sanction, il y a droit, selon la conception occidentale du droit.

§4- Application et évolution du fiqh

A. application du Fiqh

A aucun moment de son histoire, le fiqh n’a été appliqué par l’ensemble du monde musulman. Souvent il en fût même très loin car certaines zones de l’immense empire musulman lui étaient restées réfractaires notamment en matière de Muamalat.

1°) Exemple : Même en Arabie, les milieux bédouins ont toujours continué même de nos jours à observer leurs coutumes qui sont parfois réellement contraires au Droit musulman.

2°) De nos jours, les berbères et les noirs en Afrique continuent à faire souvent appel en dehors du S.P., au droit coutumier ancestral pour régler certains de leurs litiges.

Il en est de même pour certains musulmans d’Asie (Cf. Vincent Monteil « islam noir » « Islam indonésien »)

Ce fut surtout dans les villes et grâce aux villes que le Droit musulman a réussi à s’établir et à se propager à la suite de la pénétration de l’islam.

B. l’évolution du Fiqh fut conditionnée par une formation et une diffusion très lente du droit musulman

Or celui-ci n’a pas suivi le même rythme que la religion elle-même. Certaines recherches historiques (Cf. Encyclopédie de l’islam, nouvelle édition, Tome 2 page 916 et suivantes, ont prouvé que la jurisprudence

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