Introduction au droit des entreprises en difficulté

Introduction

Il n’est pas exagéré de faire une comparaison entre un être vivant et une entreprise puisque les deux naissent, vivent plus ou moins longtemps et enfin peuvent mourir. Par exemple, à cause des maladies. La difficulté la plus redoutable est financière. On sait que l’absence de flux financiers, de crédits peut conduire à la mort d’une entreprise or une entreprise est une source de richesse mais surtout présente un double intérêt économique et social puisque l’entreprise qui marche va créer des richesses, des emplois et même payer des impôts. A l’inverse, l’entreprise qui ne fonctionne pas ne va pas payer d’impôts sur le bénéfice. Ensuite, elle est contrainte de licencier des salariés et en cessant de tenir ses engagements, elle met en péril la vie économique de ses fournisseurs et des clients et qui vont à leur tour se trouver en difficulté, et à terme pourraient connaitre le même sort. C’est ce qu’on appelle les difficultés en cascade. Pour stopper la propagation de ces difficultés, la loi tente par plusieurs moyens de briser l’engrenage qui affecte souvent et surtout en temps de crise, un très grand nombre d’entreprises.

Pendant très longtemps, le droit des entreprises en difficulté dit encore le droit de la faillite, a été dominé par deux traits essentiels. D’une part, son caractère répressif et d’autre part l’intérêt porté aux créanciers victimes malgré eux de la défaillance du failli qui n’a pas honoré ses engagements. Failli c’est tromper (latin). On considère donc que le débiteur en faillite a forcément trompé ses créanciers. Par conséquent, il doit être sévèrement puni. Il encoure donc des sanctions pénales. En droit romain, il encourait la peine de mort. Sous l’ancien droit (avant révolution), c’était le déshonneur, l’infamie, la mise au pilori et l’exclusion du monde des marchands auquel il avait jusqu’alors appartenu et qui se matérialisait par la rupture de son comptoir et le bris de son banc (c’est ce qui a donné lieu à la banqueroute).

En dehors de ces sanctions, il y a eu lieu dès l’époque romain l’organisation d’une procédure collective de vente des biens du débiteur et ce, à l’initiative et au profit des créanciers, le tout se faisant sous le contrôle de l’autorité publique. L’objet de cette procédure était avant toute chose de payer les créanciers. Dans l’ancien droit, vu que l’objectif était d’abord de payer les créanciers, on a trouvé à côté de la vente des biens, la possibilité d’organiser un accord collectif avec le débiteur permettant de payer les créanciers mieux et vite. C’est donc la naissance du concordat homologué par le juge et qui permet au créancier, une procédure de liquidation du patrimoine du failli très lourde. Le code de commerce a maintenu ces principes et surtout les a renforcé par exemple, à travers le rôle du juge dans le but particulier d’assumer un traitement égal à tous les créanciers (par hypothèse le débiteur n’est pas en même de payer tous ses créanciers et ceux-ci doivent forcément subir une part égale de la perte commune). La perspective de se retrouver en faillite a effrayé les débiteurs en difficulté qui pour cette raison usaient tous les moyens pour retarder ou dissimuler la cessation des paiements ce qui en définitive, contribuait plutôt généralement à aggraver une situation déjà compromise.

Vers la fin du 19ème siècle, l’idée c’était que le failli n’était pas forcément malhonnête, incapable et par conséquent dangereux. D’où l’idée de venir en aide aux débiteurs pauvres mais honnêtes et peut-être seulement victimes de malchance (c’est l’objectif de la loi du 4 mars 1889). Cette dualité de procédure va inspirer certains textes par exemple, un décret du 20 mai 1955 par lequel, à la différence du commerçant malhonnête dont les biens sont liquidés, le commerçant malheureux mais de bonne foi est soumis à une procédure de règlement judiciaire qui lui permet de bénéficier d’un arrangement (concordat) avec ses créanciers, ce qui lui permet de continuer à exploiter lui-même son entreprise. Toutefois, cette conception méconnait la réalité économique car elle oublie de prendre en considération les aptitudes techniques du débiteur malheureux à gérer ses biens et ne prend en compte que sa moralité. A cela, il faut ajouter que l’ouverture tardive du règlement judiciaire compliquait l’élaboration et l’exécution du concordat. La cessation des paiements caractérisant le plus souvent e début de la fin de l’entreprise d’où le souhait de trouver les difficultés des entreprises, le plus tôt possible avant qu’il ne soit trop tard. Toutes ces difficultés ont conduit à l’émergence du droit des entreprises en difficulté à la faveur des réformes successives de 1967, 1984, 1985, 1994, 2005, 2008, etc, avec notamment la procédure de conciliation (2008), la loi du 22 octobre 2010 qui va créer la procédure de sauvegarde dans laquelle la loi avec l’article L628-1 qui impose qu’elle soit soumise aux règles applicables à cette procédure et notamment à l’absence des cessations des paiements, etc … C’est une procédure de sauvegarde d’un type particulier car elle est exclusivement financière. Elle est accélérée dans la mesure où elle doit être clôturée dans un délai maximum de deux mois à compter du jugement d’ouverture. La loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et la banqueroute organisent deux procédures distinctes entre lesquelles il faut faire un choix qui est fondé sur les critères économiques. Le but est de tenter de sauver les entreprises économiquement viables. Cette loi est marquée par l’élargissement du domaine des procédures collectives qui concernent depuis lors non seulement les commerçants personnes physiques mais les personnes morales de droit privé même non commerçantes. En outre, cette loi est marquée par une détérioration du sort des créanciers qui ont désormais un rôle mineur dans la procédure au profit du juge. Et pour cause, les créanciers ne se réunissent plus que pour voter le concordat. Une ordonnance du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique et financier des certaines entreprises va instituer ce qu’on appelle la procédure de suspension provisoire des poursuites applicables à certaines entreprises en situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise. Cela vise les entreprises dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale. Mais, les résultats escomptés

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