TD de droit bancaire

Travaux dirigés de droit bancaire

Séance 1 : Le monopole bancaire

Dissertation : La réalité du monopole bancaire

Le monopole, au sens strict du terme, est  une situation dans laquelle une personne morale propose en position d'exclusivité un produit ou un service. Ipso facto,  le monopole bancaire est l’exclusivité offerte aux banques de pouvoir proposer des offres bancaires, notamment de crédit. Cette notion de monopole bancaire est définie par une interdiction posée par l’article L511-5 du CMF qui dispose que: «  Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel à recevoir des fonds remboursables du public mentionnés à l'article L. 312-2 et à octroyer des crédits mentionnés à l'article L. 313-1. ». Il faut donc deux conditions (avant 2013, une seule) ; recevoir des fonds, octroyer des crédits.

Ainsi, il faut organiser l’existence de ce monopole afin de garantir l’exclusivité aux banques. Pour cela, un mécanisme d’accès au monopole bancaire a été créé par le code monétaire et financier. Ce mécanisme nécessite l’obtention d’un agrément afin de pouvoir exercer une activité bancaire. Afin de l’obtenir, l’établissement doit pouvoir revêtir une multitude de conditions ; si la forme de la société n’est recherchée, sa composition et sa gouvernance entre autre seront des éléments importants. En effet, les enjeux de banques étant importants, l’agrément ne peut être donné si l’entreprise n’a pas une gouvernance fiable, dôtée d’au moins deux dirigeants et d’un système technique et financier relativement important.

L’agrément est ensuite délivré par l’ACPR (autorité contrôle prudentiel et de résolution) après avis sur le projet de la banque centrale européenne. Une fois cet agrément obtenu, l’entreprise peut alors effectuer son activité de banque. Il est donc primordial pour tout entreprise dont l’objectif est d’user d’une telle activité de garantir ces diverses conditions. Ainsi, le monopole bancaire se trouve garantit par l’obtention de l’agrément.

Pour autant, l’obtention de l’agrément n’est pas un élément fondamental pour toutes les opérations de banque. En effet, si le monopole bancaire avait une compétence de principe large, il est à remarquer que cette sphère a tendance à devenir de plus en plus étroite. Cette évolution législative est remarquable concernant la qualité des parties, puisque celle-ci peuvent ou non être soumises au monopole bancaire ; mais aussi l’évolution des activités économiques depuis l’arrivée de l’internet pose de nouvelles questions, notamment celle du paiement électronique. Ainsi, la diversification des moyens de paiement fait évoluer les contours du monopole, le plus souvent, en le diminuant.

Par ailleurs, ce contour du monopole bancaire recule face à l’exercice de la pratique, mais aussi des innovations étrangères. Ainsi, plusieurs types de financement ont vu le jour à l’étranger, tel en est le cas du crowdfunding aux Etats-Unis, qui est une nouvelle forme de crédit aux particuliers ou au professionnel, sans pour autant être, à l’heure actuelle, frappée par le monopole bancaire. La pratique, quant à elle, a manifestement créé divers usages de financement intra-entreprise afin de favoriser les échanges et les flux monétaires.

Finalement, la réalité du monopole bancaire tend aujourd’hui à diminuer face à l’évolution permanente de la pratique internationale et des nouvelles technologies. Mais pour autant, le monopole bancaire reste un élément modérateur des activités de banque, négliger ces règles de compétences peut engager de graves sanctions à l’égard d’une personne. Cette violation du monopole bancaire, par l’activité illégale indiquée par l’article 511-5 est sévèrement punie, tant sur le plan civil que sur le plan pénal.

Le monopole bancaire existe toujours, malgré les évolutions particulièrement importantes de ces dernières décennies, tout comme ses sanctions.

Il est donc nécessaire aujourd’hui de retracer les contours du monopole bancaire, pour pouvoir à la fois garantir la sanction de sa violation mais aussi une évolution pérenne compte tenu des enjeux économiques.

Pour cela, il nous faudra remarquer que le monopole bancaire porte sur des opérations précises, un domaine précis et à titre habituel. Ainsi, l’on pourra définir les contours du monopole bancaire et envisager les sanctions de son inobservation. En cela, nous aurons une approche objective du monopole bancaire (I). Néanmoins cette approche nous montrera que bien des éléments ne seront pas pris en considération dans cette définition. Ainsi, l’évolution économique et de la pratique est par principe exclue du monopole, tout comme certaines opérations définies par la loi. Ce sont les exceptions au monopole bancaire (II).

I – L’existence du monopole bancaire

Le monopole bancaire est aujourd’hui de plus en plus étroit. Son contour, définit négativement par le code monétaire et financier (A), permet d’établir les situations dans lesquelles une personne se trouve dans une situation de violation de l’article L511-5. Une telle violation fait aujourd’hui l’objet de diverses sanctions, notamment celle pénale de l’ACPR, mais n’est toujours pas reconnue civilement (B).

A – Les contours du monopole bancaire

1 – Objet, domaine, fondement et bénéficiaires

Le monopole bancaire est prévu par l’article L511-5 du code monétaire et financier. Cette définition est inscrite de manière négative, il ne s’agit pas d’indiquer ce qu’il faille faire pour être considéré comme établissement inscrit au monopole bancaire, mais elle indique ce qu’il ne faut pas faire afin d’éviter la qualification d’opération bancaire.

En d’autres termes, il s’agit d’une interdiction de faire.

Mais cette interdiction n’est pas totale. Ainsi, le texte précise expressément qu’il s’agit d’opération de type habituel. Sont exclus par principe les opérations occasionnelles effectuées par un particulier. Prenons l’exemple d’amis, où une somme d’argent est prêtée à fin de créer une entreprise. Si le prêteur s’adonne régulièrement à ce type de prêt, ce prêt pourra être qualifié d’opération bancaire. Il y aurait donc violation du monopole bancaire. Cependant, si cette opération n’est pas répétée et reste unique ou sont très éloignées les unes des autres, le monopole bancaire ne joue pas.

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