Le recrutement / droit du travail

1. Le cas de M. Toulon.

  Ce demandeur d’emploi, candidat pour le poste de directeur administratif financier s’est vu appliqué lors de sa procédure de recrutement un questionnaire dans lequel on lui pose des questions à caractère personnel notamment s’agissant de son nom, son état de santé, sa nationalité. De plus, il a ensuite subi une série de tests d’évaluation d’ordre psychologique et d’ordre professionnel ainsi que des mises en situation qui ont été filmées. Le candidat a ensuite reçu une lettre dans laquelle la société s’engage à l’embaucher avec des précisions notamment sur sa rémunération. Toutefois, quelques semaines plus tard, il a reçu un nouveau courrier lui indiquant que sa candidature n’était pas retenue en raison du retour d’un ancien salarié, licencié pour motif économique il y a moins d’un an bénéficiant d’une priorité d’emploi. Ce deuxième courrier lui stipulant ainsi que le premier courrier était nul et non avenu.

Le questionnaire demandé par la société n’est-il pas contraire aux exigences en droit du travail lors du recrutement ?

  Il ressort de l’article L1132 du Code du travail que l’employeur ne peut pas procéder à aucune forme de discrimination qu’elle soit directe ou indirecte lors du recrutement d’une personne. Lorsque la discrimination est directe, l’employeur opère une différence de traitement manifeste fondée sur l’un des motifs illicites de l’article précité. Toutefois, elle peut également être indirecte. Par ailleurs, il est également interdit lors des opérations de sélection de poser des questions au candidat sur le paramètre discriminatoire. Le paramètre discriminatoire est définie de manière exhaustive dans le Code du travail. On y trouve notamment l’origine, appartenance ou non appartenance varie ou supposé à une nationalité, nom de famille, état de santé, opinions politiques. Plus précisément, l’article cite 24 motifs discriminatoires qui sont illicites. En outre, la discrimination est possible lorsqu’elle est justifiée. Ainsi lorsque la discrimination est faite en raison de l’un des motifs de l’article alors la discrimination ne sera possible dans aucun cas.

   En l’espèce, l’employeur demande au demandeur d’emploi de remplir un questionnaire dans lequel il demande le nom, le prénom, la nationalité, date et lieu de naissance. De plus, il demande si un test VIH a été subi et son résultat ainsi que des antécédents judiciaires mais également si cette personne est membre d’un club sportif, d’un parti politique ou d’un syndicat ou encore l’appartenance à une religion. Ainsi, l’employeur pose des questions qui entrent dans le domaine d’application de l’article précité. En effet, dans la mesure où l’employeur pose des questions trop personnelles qui sont des motifs illicites de discrimination.

  Donc, le questionnaire n’est pas valide dans le sens où il est contraire à l’exigence de de non-discrimination prévue.

Le procédé des tests est-il légal conformément aux exigences du Code du travail ?

  Il ressort de l’article L1221-8 du Code du travail que le demandeur d’emploi candidat doit être informé préalablement « à la mise en oeuvre des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard ». De plus, cette exigence va encore plus loin dans la mesure où les résultats obtenus devront restés confidentiels c’est-à-dire qu’ils ne devront pas être divulgués notamment aux autres salariés. Par ailleurs, les techniques utilisées par l’employeur notamment les évaluations doivent être « pertinentes au regard de la finalité poursuivie » autrement dit en fonction de l’emploi que le candidat convoite. Ainsi, cet article dégage trois exigences que l’employeur doit respecter sous peine de sanctions. De même, l’article 1221-9 du Code du travail nous rappelle que « les informations concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance. » En outre, le candidat doit notamment être informé des tests auxquels il devra se soumettre lors de son entretien pour qu’ils soient considérés légaux et valides.

   Dans notre cas d’espèce, l’employeur demande au candidat d’effectuer deux séries de tests d’évaluation, l’une étant d’ordre psychologique fondée sur la graphologie et la seconde d’ordre professionnel fondée sur divers tests et mises en situation. Ces deux tests font l’objet d’un enregistrement vidéo. Nous n’avons aucune information dans le cas pour déterminer si le candidat a préalablement été prévenu de ces tests et surtout de l’enregistrement vidéo. Ainsi, si le candidat n’a pas été informé alors cela sera considéré comme illégal. Outre cela, les tests appliqués au candidat ne semble pas disproportionnés dans la mesure où l’emploi voulu est un poste à responsabilité qui est celui de directeur administratif et financier. Néanmoins, le fait que l’employeur n’ait pas prévenu le candidat est contraire à l’exigence de transparence. Mais également le fait que l’employeur filme le candidat peut également être contraire à l’exigence de confidentialité des informations si le candidat n’a pas été prévenu au préalable.

   Donc, si le candidat n’a pas été informé de ces tests alors la procédure suivie par l’employeur sera considérée comme illicite au regard de l’exigence de transparence prévue par le Code du travail.

La société commet-elle une faute en faisant jouer la priorité de réembauche suite à une promesse unilatérale d’embauche à un candidat ?

  En droit du travail, l’employeur bénéficie d’une liberté d’embauche qui implique notamment il des priorités d’emploi ou de réembauche ce qui signifie que des personnes peuvent être recrutées en priorité par rapport à d’autres pour plusieurs raisons. Il ressort notamment de l’article L1233-45 du Code du travail que « le salarié licencié motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat. » En effet, cette disposition permet à un salarié licencié d’être prioritaire par rapport aux autres candidats pour être recruté par l’entreprise lorsqu’un ou plusieurs postes sont devenus vacants. La seule exigence concernant cette priorité est le délai fixé à un an pour le salarié licencié. Néanmoins, la liberté d’embauche de l’employeur rencontre certaines limites notamment liées à la promesse d’embauche. Pendant longtemps, la jurisprudence sociale estimait qu’une promesse d’embauche qui précisait l’emploi proposé, la rémunération et la date d’entrée en fonction vaut contrat de travail. Ainsi, en cas de rétractation de l’employeur, elle était analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ce qui avait de multiples conséquences pour l’employeur. Cependant, elle changé sa position dans deux arrêts du 21 septembre 2017. En effet, elle a considéré  qu’il était plus judicieux de s’aligner avec la jurisprudence civile et l’ordonnance de 2010. En d’autres termes, la Cour de cassation (CCASS) distingue alors l’offre de contrat et la promesse unilatérale du contrat qui impliquent des effets différents. Dans cet arrêt, elle a considéré que la promesse unilatérale du contrat vaut contrat de travail peu importe que le candidat ait accepté ou non. L’employeur reste ainsi liée à son engagement quand bien même il n’y a pas une véritable offre. Si, l’employeur se rétracte après une promesse unilatérale alors il subira les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse qui relève alors du droit des contrats.

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