Les Effets Du Mariage

Dans l'esprit des rédacteurs du Code civil, le mariage devait aboutir à la procréation. En effet, Portalis définissait l'union matrimoniale comme « la société de l'homme et de a femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce (…) ». La formule était crue. Elle avait cependant le mérite de monter la place fondamentale que devait occuper le sexe en droit de la famille. Certes, depuis 1804, les mœurs ont évolué et, avec elles, les lois. Pour autant, les débats autour du sexe n'ont pas cessé d'exister. Autrefois, ils visaient presque exclusivement la capacité à procréer. Depuis quelques années, ils se sont déplacés sur d'autres terrains, dont notamment celui du plaisir ou encore de l'identité personnelle. Pour s'en convaincre, il suffit de se rappeler les longues discussions qui continuent à alimenter la problématique du mariage homosexuel ou encore transsexuel.

I. Le mariage, garant d'une union traditionnelle

A. L'union de deux individus de sexes différents

En 1804 le Code civil ne prévoyait pas explicitement la condition de différence de sexes car cela allait de soi. Cette condition se déduit très clairement de l’article 144 du code civil qui réglemente l’âge des époux en faisant référence à l’homme et à la femme.

Article 144 : « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ».

B. La cohabitation charnelle

L'obligation de vie commune a toujours représenté l'un des fondements de base du mariage. (Article 215). L'obligation de vie commune est passée d'une obligation patriarcal à une notion égalitaire. Désormais, l'obligation de communauté de vie c'est d'abord une cohabitation charnelle puis une résidence commune.

L'obligation de cohabitation charnelle c'est l'obligation de mener une vie de couple. Le devoir conjugal n'apparaît pas dans le Code civil mais il existe et c'est au juge de le déterminer. Souvent, c'est sous l'angle du divorce que le devoir conjugal sera abordé parce que les parties vont invoquer le refus de devoir conjugal comme une faute pouvant mener au divorce. En raison de ce devoir conjugal, il était traditionnellement admis que le mari puisse contraindre son épouse et pendant très longtemps, l'incrimination de viole n'était pas applicable entre époux parce qu'en estimait qu'en raison de devoir conjugale, la violence n'était pas légitime. Aujourd'hui, l'article 222-22 du Code pénal donne une définition du viole en faisant une abstraction faite du lien entre la victime et le violeur. Ce n'est plus le cas, le viole se définit pénalement. Dès lors aujourd'hui, le viole entre époux est une infraction. C'est grâce à la CEDH que les choses ont changés, il fallait arriver à une notion civilisée du mariage.

Il faut également une résidence commune. En principe on ne parle plus de cohabitation aujourd'hui, on parle de résidence commune, c'est l'article 515 alinéa 2, prévoit que la résidence de la famille est au lieu qu'il choisissent d'un commun accord. La résidence de la famille découle de la volonté commune des époux et révélera leurs intentions de former une communauté de vie. Pour les mariages blancs, le fait que les époux ne se mettent pas d'accord sur la communauté de vie c'est l'un des signe du mariage fictif.

II. Le mariage, institution évolutive

A. Le mariage homosexuel et l'influence de pays européens

Ce mariage n’est pas admis en France. Cependant, une tendance se dessine aujourd’hui à la libéralisation du mariage homosexuel : Pays-Bas (par deux lois du 21 décembre 2000, entrées en vigueur le 1er avril 2001), la Belgique (2003) et l’Espagne (2005.) Il ne faut bien entendu pas confondre ces législations avec celles permettant le partenariat entre deux personnes du même sexe (PACS depuis le 15 novembre 1999 en France, partenariat enregistré en Grande-Bretagne etc.)

Puisqu’en 1804 il n’a pas été jugé utile d’insérer une règle spécifiant le sexe des mariés. En 2003, le maire de Bègles a souhaité célébrer un tel mariage, annulé par le TGI de Bègles, la Cour d’appel de Bordeaux et enfin, la Cour de Cassation qui a rejeté ce pourvoi le 13 mars 2007. Il faut donc attendre soit une modification de la législation, soit une condamnation de la France par la cour européenne des droits de l’homme. Cependant, la CEDH a déjà été évoqué par ces époux homosexuels, mais devant les juridictions nationales cela n’a pas été reçu. Les voies de recours internes n’ont pas répondu favorablement à leur demande, l’affaire est maintenant portée devant la CEDH.

B. La question du mariage transsexuel

Sur le plan des principes ce problème est important. Le transsexualisme est un symptôme médicalement reconnu. La notion de sexe est complexe. Sur le plan scientifique il est le produit d’éléments anatomiques, génétiques

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