La Jurisprudence Est-elle Une Source Du Droit

La jurisprudence

(La jurisprudence est elle une source du droit ?)

La notion de jurisprudence peut avoir deux sens :

-Si on s’attache au contenant, on dira que la jurisprudence est constituée par l’ensemble des décisions de justice rendues dans tel domaine, ou dans telle branche du droit.

-Si on s’attache au contenu, on dira que la jurisprudence est la manière habituelle de juger, c'est-à-dire d’appliquer la règle de droit, dans tel ou tel domaine ou, plus généralement en tous domaines. C’est ce dernier sens que l’on retiendra.

En bref, la jurisprudence est la règle de droit telle qu’elle est appliquée par les tribunaux lorsqu’ils sont saisis d’un litige.

La jurisprudence dont il sera question ici est celle des juridictions françaises, spécialement des juridictions de l’ordre judiciaires. Et non pas celles des juridictions internationales ou communautaires.

Les auteurs s’opposent depuis toujours sur la reconnaissance du statut de source de droit ou de simple autorité à la jurisprudence. Pour les uns, elle est créatrice de droit (Marty et Raynaud, Mazeaud et Chabas, Starck), elle est une source de droit d’une importance considérable. Pour les autres, elle n’est qu’une autorité de fait, c'est-à-dire que si elle peut avoir un effet sur l’élaboration ou l’interprétation des règles de droit, elle n’y participe pas (Carbonnier, Cornu, Aubert et Gény).

Ainsi selon Jean Carbonnier « la jurisprudence n’est pas une véritable source du droit civil comparable à la loi ou même à la coutume. Mais elle est une autorité considérable en droit civil ». Elle n’est qu’une donnée, un modèle psychologique qui oriente le juriste ou le juge dans sa décision sans jamais s’imposer en droit.

La jurisprudence est-elle une source de droit ?

Cette divergence doctrinale s’explique parce que des obstacles s’opposent à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit (I) alors que d’autres raisons permettent de les surmonter et de lui reconnaître ce rôle créateur (II).

I) Les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit

La loi interdit aux juges de se lier pour l’avenir par les décisions qu’ils rendent. Plusieurs obstacles juridiques s’élèvent ainsi à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit (A). Ils sont complétés par des arguments qui tiennent à la nature même de la jurisprudence (B).

A) Les obstacles juridiques

Le législateur s’est donné les moyens d’asseoir son privilège dans la création de la règle de droit.

L’article 5 du Code civil interdit « aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Les évolutionnaires se méfiaient des tribunaux et par la séparation des pouvoirs il était interdit pour ces derniers d’empiéter sur les pouvoirs du législateur : le pouvoir judiciaire ne pouvait pas édicter les dispositions qui auraient force de loi.

L’article 5 interdit alors la pratique de l’Ancien régime des arrêts de règlement. Les tribunaux ne peuvent plus rendre des arrêts non pas applicables à un cas déterminé mais constituant une règle applicable par la suite à tous les cas analogues. Ils ne peuvent plus agir comme législateur. Cet article interdit donc en principe de créer des normes prétoriennes dans le cadre de l’activité juridictionnelle.

De cette interdiction des arrêts de règlement, on approche le principe de la relativité de la chose jugée posé à l’article 1351 du Code civil. Les jugements n’ont qu’une autorité relative, limitée à l’affaire sur laquelle ils statuent. Le jugement n’a d’effet qu’entre les parties au procès, l’autorité de la chose jugée concerne la situation concrète sur laquelle la décision juridictionnelle s’est prononcée et non la règle abstraite qui y est impliquée. Cette relativité concourt à l’interdiction posée par l’article 5. En effet, si une règle de droit dégagée par un tribunal saisi d’un litige devait être obligatoirement suivie par lui dans des cas similaires, ce serait indirectement rétablir l’arrêt de règlement.

B)Les obstacles inhérents à la jurisprudence

Le principal obstacle qui s’élève contre la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit réside dans son incertitude. La jurisprudence est constituée par l’ensemble des décisions de justice. Or toute solution, même émanant de la plus haute juridiction, peut subir un revirement. Les juges ne sont pas tenus, comme en common law, par leur précédents qui n’ont pas de caractère obligatoire. Cette incertitude est renforcée par le caractère rétroactif de la jurisprudence sur des questions nouvelles puisqu’elle s’applique à des faits qui se sont réalisés avant son apparition. Elle est ainsi source d’insécurité juridique pour les justiciables qui ne savent pas à l’avance quelle règle leur sera appliquée.

La cour de cassation elle-même sanctionne pour motifs insuffisants la seule référence à une jurisprudence constante. L’erreur sur la règle jurisprudentielle n’est pas traitée comme une erreur de droit annulant un acte et la violation de jurisprudence n’est pas un cas d’ouverture du pourvoi en cassation.

Même si aucune hiérarchie n’est établie entre la loi et la jurisprudence, le législateur peu toujours intervenir pour casser

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