Sources du droit des marchés publics

LES SOURCES DU DROIT DES MARCHES PUBLICS

Introduction :

D’après le rapport annuel de l’instance nationale de lutte contre la corruption (INLUCC) de l’année 2016, la corruption touche le un quart des marchés publics (25 pour cent) qui représentent environ 18% du PIB et 35% du budget de l’état. Ainsi on comprend l’énorme impact financier qu’ont ces contrats administratif (qui font la matière des marchés publics) et l’on peut se demander en quoi consistent ces marchés publics et comment les règles du droit agissent pour limiter cette corruption qui règne sur ce terrain.

Le marché Public est défini selon le décret du 13 Mars 2014 comme un  Contrat écrit à titre onéreux, par lequel le titulaire du marché, public ou privé, s’engage envers un acheteur public, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services, soit à réaliser des études.

Le marché public est un contrat donc une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Ainsi, des actes unilatéraux ne sauraient donc être qualifiés de marchés publics. On peut qualifier ce contrat de synallagmatique.

Aussi quatre critères essentiels peuvent être dégagés de cette définition à savoir le critère organique qu’est l’acheteur public, le critère matériel, le critère formel (le contrat est dit solennel c’est-à-dire que la forme écrite est obligatoire et le seul échange de volontés ne suffit pas) et le critère financier à savoir l’existence de contrepartie ou de prix.

Le système tunisien est un système du droit écrit, il est caractérisé par la codification systématique des acquis juridiques et est constitué en système fondé sur la référence systématique à l’écrit. Ainsi les sources du droit tunisien sont essentiellement des sources formelles qui sont les textes font qui obéissent à la hiérarchie des normes établie par la constitution tunisiennes de 2014 et qui trouve son fondement doctrinal chez Hans kelsen qui a instauré une systématisation de la hiérarchie des normes, comprise comme un enchaînement pyramidal du sommet vers la base (chaque norme doit être conforme à la norme qui lui est supérieure).  Ainsi,  cette pyramide comprend du sommet à la base : La constitution composée de préambule et de 149 articles à pieds d’égalité, les traités internationaux qui n’entrent en vigueur qu’après leur ratification et qui ont ainsi une valeur infra-constitutionnelle et supra-législative, les lois qui se différencient en lois organiques adoptées par la majorité absolue de L’assemblée des représentants du peuple et en lois ordinaires adoptées par la majorité relative des membres présents de l’assemblée des représentants des peuples, les règlements  qui constituent les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi et qui sont soumises au pouvoir réglementaire général exercé principalement par le chef du gouvernement.

Les sources du droit comportent aussi des sources non formelles à savoir la jurisprudence, la coutume et la doctrine.

Le marché public est le contrat le plus anciennement réglementé. Les premières règles relatives à la passation de ce type de contrats remontent au XIIIe siècle. Selon les remarquables recherches du professeur Bezançon, le texte le plus ancien serait une ordonnance de Saint Louis, datant de 1256. Le
principe est relativement simple. Les logiques d'efficacité économique sont déjà bien présentes, et pour ce faire, l'ordonnance de Saint Louis encadre la passation de ce type de contrats.

La réglementation des marchés publics en Tunisie remonte à la période coloniale,  principalement  au décret du 25 juillet 1888 réglementant les formalités de l’adjudication des marchés publics. Ainsi on déduit que l’importance de l’impact économique et financier du domaine des marchés publics qui représentent entre  12 % et 15 % du PIB des Etats a influencé la réglementation de ces contrats, une réglementation qui s’avère ancienne et ancrée dans l’histoire du droit. Donc les sources du droit relevant de ce domaine qu’est le marché public devraient être stables et harmonieuses selon les normes de la hiérarchie de Hans Kensel.

Y a-t-il une véritable cohérence entre les différentes sources du droit du marché public tunisien ?

Nous allons répondre dans cet exposé à cette problématique en parcourant les différentes sources de droit formelles essentiellement et ceci en suivant le plan suivant :

Chapitre I : Les principes constitutionnels et les lois régissant le marché public:

1. Les principes constitutionnels relatifs au marché public
2. L’absence de loi propre au marché public

Chapitre 2II: Les sources réglementaires s’appliquant au marché public

1. Evolution des décrets régissant les marchés publics
2. Critique du décret du 13 Mars 2014

1. Les principes constitutionnels et les lois régissant le marché public :

Nous allons dans une première partie parcourir les différents principes constitutionnels annoncés dans la constitution de 2014 et qui servent d’assise constitutionnelle aux principes de passation des marchés publics.

1. Les principes constitutionnels relatifs aux marchés publics :

Afin de moraliser le domaine des marchés publics qui relèvent du domaine administratif et afin de limiter la corruption dans ce terrain propice à la dilapidation des fonds publics (puisque les marchés publics représentent 40 pour cent du budget de l’état), un certain nombre de principes est établi par la constitution.

A part le préambule de la constitution tunisienne qui énonce deux principes fondamentaux à savoir la neutralité de l’administration et la bonne gouvernance. En parcourant les articles de la constitution, on retrouve sept articles qu’on peut rattacher à la réglementation des marchés publics.

On peut subdiviser ces articles en trois principales catégories.

La première catégorie peut être intitulée Bonne Gouvernance et Lutte contre la corruption et comprend les articles 10 et 117 de la constitution. L’article 10 dispose que l’état «veille à la bonne gestion des deniers publics et prend les mesures nécessaires pour les utiliser conformément aux priorités de l’économie nationale » La gestion des deniers publics implique directement la bonne gestion des marchés publics et ainsi cet article confirme le principe de la bonne gouvernance annoncée dans le préambule. L’article 117 traite de la justice financière composée de la cour des comptes et de ses différents organes et dispose que « la cour des comptes est compétente pour contrôler la bonne gestion des deniers publics conformément aux principes de légalité, d’efficacité et de transparence ».Aussi, l’article 130 crée l’instance de la bonne gouvernance et de la lutte contre la corruption.

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