Le pouvoir constituant et les pouvoirs constitués

Pierre Pactet le disait, « Les constitutions sont matière vivante : elles naissent, vivent, subissent les déformations de la vie politique, sont l'objet de révisions plus ou moins importantes, et peuvent disparaître ». L'organisation du pouvoir constituant a une place prépondérante dans chaque société. Ce pouvoir constituant, c'est le pouvoir qualifié pour établir ou modifier la Constitution. Deux types de pouvoir forme le pouvoir constituant. D'abord, le pouvoir constituant originaire, c'est celui qui s'exerce d'une manière inconditionnée pour doter d'une constitution un État qui n'en a pas – nouvel État – ou n'en a plus – après une révolution –. Le deuxième type de pouvoir est le pouvoir constituant dérivé, c'est celui qui s'applique à la révision d'une constitution déjà en vigueur, selon les règles posées par celle-ci.

La théorie de la souveraineté s'opposait à la naissance d'un pouvoir constituant jusqu'en 1787. En effet, la naissance d'un tel pouvoir supposait de créer plusieurs degrés dans la souveraineté, elle ne serait donc plus un pouvoir législatif uniforme et indivisible, elle serait alors détruite. Au fil des siècles, ce pouvoir constituant s'imposa au fur et à mesure jusqu'à la promulgation de la Constitution française en 1958.

Au 18ème siècle, chez Jean-Jacques Rousseau, il n'y avait pas d'acte constituant dont la valeur était supérieure à celle de la loi. A cette époque, il était contre nature que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre.

La question essentielle, mais difficile à résoudre, peut se poser en ces termes : Est-il possible d'organiser un pouvoir constituant dans tous les États ?

Ainsi, nous pouvons développer la théorie de la Constitution (I) mais aussi, étudier la mise en place impossible du pouvoir constituant dans certains cas (II).

I. La théorie de la Constitution

Le pouvoir constituant est la volonté politique, il détermine l'existence de l'unité politique dans son ensemble (a), le contrat social, quand à lui, est le modèle de l'idée constituante (b).

a) Le pouvoir constituant est une volonté politique

Le pouvoir constituant est une volonté politique, c'est à dire un être politique concret. En effet, la Constitution vient d'une décision politique émanant d'un être politique. Une loi constitutionnelle émane d'une volonté constituante. Cette loi n'existe qu'à la condition préalable et sur le fondement politique globale contenue dans cette volonté. Il est possible que certaines normes sont ajoutées à la Constitution, c'est seulement une technique juridique pour protéger des révisions en donnant à la Constitution une rigidité importante. De plus, édicter une constitution ne peut en aucun cas, épuiser, absorber ou consommer le pouvoir constituant d'après Carl Schmitt. Chaque conflit véritable qui porte sur les fondements mêmes de la décision politique globale ne peut être tranché que par le pouvoir constituant lui même. En effet, tout cas imprévu dont la solution touche à la décision politique fondatrice doit être tranché par le pouvoir constituant. Le pouvoir constituant est donc un et indivisible.

b) Le contrat social

Le contrat social émane de Hobbes – philosophe anglais du 17ème siècle qui voyait l’État comme une construction artificielle des hommes –, selon lui l’État est une puissance artificielle, toute puissante, créé par l'homme pour sa propre défense. Ensuite, Hobbes invente la notion de pacte d'association qui institue le pouvoir politique, l'habilite en lui donnant de l’existence. Une fois que les pouvoirs publics sont institués, un pacte de gouvernement est alors conclu entre les gouvernants et le peuple. Par la suite, Bolingbroke – inspirateur de Montesquieu – introduit une nouvelle idée, celle d'une constitution placée au dessus des pouvoirs publics mais aussi juridiquement contraignante. En effet, le seul moyen de limiter le pouvoir d'un Parlement c'est de limiter son pouvoir, le soumettre à une norme qui ne soit pas elle-même une loi. En conséquence, ni le Roi, ni le Parlement n'ont le droit de toucher à la Constitution.

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