Le divorce sans juge - loi J21

Jean-Jacques URVOAS, garde des Sceaux et ministre de la Justice nous dit dans un communiqué de presse sur la réforme du divorce par consentement mutuel du 18 novembre 2016 que : « Le mariage ne se fait pas devant le juge, pourquoi cela serait le cas du divorce ? ».

L'article 229 du Code civil distingue quatre types de divorce : Par consentement mutuel, autrement dit lorsque les époux sont d’accord pour se séparer et qu'ils ont trouvé un terrain d’entente via un projet de convention. Par acceptation du principe de la rupture du mariage, soit lorsque les époux veulent se séparer mais qu'il existe des contentieux. Par altération définitive du lien conjugal, lorsque l’un des époux demande le divorce à cause de l’altération du lien conjugal. Et enfin, le divorce pour faute, où l’un des époux demande le divorce pour faute.

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (J21), impose aux époux en son article 50 à " consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ". Cette nouvelle réforme du divorce par consentement mutuel ne concerne que les mariages par consentement mutuel. Pour les trois autres types de divorces le passage devant le juge des affaires familiales (JAF) reste ainsi la norme.

Le divorce par consentement mutuel a évolué depuis 2004, la loi du 26 juin 2004 permettait aux divorcés de pouvoir espérer une procédure de divorce plus rapide.

Le divorce par consentement mutuel séduit de nombreux couples en raison des avantages qu’il procure. Depuis la loi de 2004, une seule comparution devant le juge était nécessaire, contre deux avant 2004. Une procédure à la fois peu onéreuse, et dotant les époux d'une grande liberté quant à la liquidation de leur régime matrimonial. La réforme de 2016 entrée en vigueur le 1er janvier 2017, simplifie donc la procédure de divorce par consentement mutuel. En effet, lors du divorce par consentement mutuel, les époux ne passe plus par un juge mais devant un notaire. Cela va contribuer à la libéralisation du divorce et le dédramatiser.

On peut alors se demander si cette simplification de la procédure du divorce par consentement mutuel devant un notaire protège les intérêt des époux au même titre que le divorce par consentement devant le juge?

Nous verrons dans un premier temps que l'absence d'intervention du juge, constitue un caractère impertinent du divorce sans juge (I) puis quel est le rôle fondamentale du juge, garde-fous (II).

I_L'absence d'intervention du juge, caractère impertinent du divorce sans juge

La loi de modernisation de 2016, sur la procédure du divorce par consentement mutuel devant le notaire, soulève beaucoup de question et d'inquiétude. D'une part ce que va apporter les évolutions de la procédure du divorce (A) tandis que l'on se questionne également sur la réelle nécessité de cette déjudicarisation de la procédure (B)

A) Déjudiciarisation de la procédure du divorce par consentement mutuel

Lors d'un divorce par consentement mutuel sans juge, les époux se mettent d’accord sur un projet de convention qui va régler toutes les conséquences du divorce, patrimoniales comme extra-patrimoniales. La convention est un acte sous signature privée contresigné par les avocats respectifs des époux. Cette convention se doit de veiller aux intérêts de tous, y compris si il y a, les intérêts des enfants du couple. En effet, et depuis le 1er janvier 2017, les époux ne passent plus devant le juge en cas de divorce par consentement mutuel. En revanche, il existe des exceptions. Il existe deux cas où, le divorce par consentement doit nécessairement se faire devant un juge, c'est l'article 229-2 du Code civil. Lorsque le divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats n’est pas possible car l’un des époux est placé sous un régime de protection, soit la curatelle ou bien la tutelle. En ce qui concerne le deuxième cas de figure, il s'agit de lorsque l'enfant mineur souhaite être entendu par un juge.Chaque conjoint doit désormais avoir son propre avocat, cela permet de s'assurer que l’avocat ne défendra que les seuls intérêts de son client et non ceux de son conjoint. On a ici une mesure plus protectrice. Les avocats sont chargés de rédiger la convention de divorce, et de s'assurer que le consentement de leur client est éclairé, que la convention est équilibré, ainsi que si il y, ils doivent s'assurer du respect des intérêts des enfants.De plus on donne le droit à tous les enfant mineur capable de discernement, d'être entendu par le juge, dès  lors  qu’ils  en  font  la  demande.  S’il  demande  à  être  entendu, la procédure deviendra alors judiciaire. Cette nouvelle procédure est moins onéreuses pour les parties sachant que les frais du divorce sont partagés par moitié; même si chacune des parties conservent à sa charge les honoraires de son avocat.  Les époux devront également payer la somme de 50 euros au notaire pour le dépôt de la convention.La convention de divorce rédigée par les avocats des deux parties est déposée au rang des minutes d’un notaire, cela lui confère «date certaine» et force exécutoire. Le projet de convention ne peut être signée par les époux qu'à la suite d'un délai de réflexion obligatoire de 15 jours.

B) Une déjudiciarisation trop poussée sujette à controverse

Le nouveau divorce va permettre aux époux de gagner du temps. En revanche il est important de mettre en avant que les époux se doivent d'abord de trouver un avocat chacun, puis se faisant, assister à plusieurs rendez-vous afin de se mettre d'accord sur les conséquences du divorce.

De plus si les négociations s'avèrent être difficiles entre les époux, cela risque d'engendrer une longue période de négociations, ainsi que l'éventualité de passer par un divorce judiciarisé par l'absence d'un terrain d'entente entre les époux.

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