Le contenu du fonds de commerce

Chapitre I Le contenu du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien composé d'autres biens (bien composite).

Section 1 Les biens constitutifs du fonds de commerce

Il n'existe pas de liste exacte des éléments constitutifs du fonds de commerce. Dans le code du commerce l'article L142-2 est désigné comme le seul texte qui répertorie certains éléments du fonds de commerce. Cet article concerne le nantissement sur fonds de commerce. C'est la doctrine qui indique aux juristes ce qu'est le fonds de commerce. Il existe avant tout un élément indispensable, de l'essence du fonds de commerce : la clientèle. Les autres éléments ne sont jamais indispensables. Ils sont nombreux et variés, ils peuvent ou non figurer dans l'assiette du fonds de commerce. On parle d'éléments support de la clientèle. Ils vont permettre d'attirer la clientèle.

Sous-section 1 : La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce

La clientèle est une notion incorporelle car on ne peut pas la toucher. C’est un élément abstrait. Sa définition est délicate à poser.

§1 La définition de la clientèle

La clientèle est considérée comme un élément essentiel de l'existence d'un fonds de commerce.

A) La définition de la clientèle

1 – L’absence de définition légale

Il n'existe pas de définition légale de la clientèle. L’article L142-2 du code du commerce évoque la clientèle pour l'associer à une autre notion : la notion d'achalandage. C'est l'aptitude d'une entreprise à plaire au public notamment et principalement en raison de son emplacement. L'élément fondateur de l'achalandage est l'emplacement du fonds de commerce qui est garanti par un contrat de bail commercial. En revanche l'achalandage ne garantit pas la concrétisation d'une clientèle. Il se peut que le passage de chaland, de client apporte une clientèle mais il se peut que les clients ne rentrent plus dans le fonds de commerce. Cette notion est apparue trop incertaine pour fonder la réalité d'un fonds de commerce. Le droit commercial est prudent. Il a besoin de vérifier que l'achalandage a des retombées positives et qu'une clientèle s'est véritablement constituée autour du commerçant.

2 – La définition doctrinale

La doctrine définie la clientèle comme l'ensemble des personnes en relation d'affaire avec un commerçant et contractant habituellement avec lui. Ce qui compte pour le droit c'est l'existence de contrat. Il peut y avoir beaucoup ou peu de clients. Cela importe peu. Cette clientèle est définie comme un ensemble de personnes ce qui aboutit à une sorte de paradoxe. D’un côté la clientèle n'est pas un bien puisqu'elle rassemble un ensemble de personnes n'étant elles-mêmes pas des biens. Puisque la clientèle n'est pas un bien elle n'appartient à personne définitivement. Le propriétaire du fonds de commerce n'a aucun droit de propriété sur la clientèle qui est «à qui sait la prendre» et le concurrent peut tout à fait capter la clientèle de son voisin. La clientèle a une valeur patrimoniale. Les estimations des fonds de commerce reposent sur des éléments chiffrés représentant la clientèle. L'évaluation d'un fonds de commerce repose essentiellement sur une évaluation du chiffre d’affaire que l'on va multiplier par un coefficient. Ce coefficient dépend de l'attractivité du fonds de commerce. Certains fonds de commerce ne fidélisent pas bien la clientèle et inversement. Ex : le coiffeur n'arrive pas bien à fidéliser sa clientèle. L'attractivité permet de fidéliser la clientèle, ce chiffre d'affaire est multiplié par ce coefficient d'attractivité. Ce n'est pas un bien pourtant la clientèle a bien une valeur patrimoniale. C'est un élément paradoxal, extraordinaire du bien.

B) Les caractères de la clientèle

La clientèle répond à deux caractères particuliers : un positif et un négatif.

• Critère négatif : la dimension de la clientèle n'est pas une condition de son existence. À partir de combien de clients peut-on parler de clientèle ? Cette question n'a pas de raison d'être. Il existe des clientèles composées de milliers, milliards de clients et d'autres composées d'un seul client.

• Critère positif : La clientèle doit être personnelle au commerçant. Elle n'existe qu'à la condition qu'elle puisse être rattachée à un commerçant. Si le commerçant venait à exploiter la clientèle d'un autre commerçant, on ne pourrait pas dire que ce commerçant détient une clientèle.

Cette question de la personnalité de la clientèle a suscité des interrogations pour deux types de commerçants particuliers :

• Les détaillants membres d'un réseau commercial, les commerçants franchisés en particulier. Ex : Mc Do (réseau commercial constitué de commerçants indépendants). Est-ce que ces commerçants sont détenteurs d'une clientèle qui leur est propre ou est-ce qu'ils exploitent la clientèle d'autrui à savoir la clientèle de leur maison mère, du propriétaire de la marque, du propriétaire du concept ? Dans un arrêt de la 3ème chambre civile du 27 mars 2002 la Cour de cassation distingue deux types de clientèle. Elle estime que le commerçant détaillant dispose d'une clientèle locale d'un côté et que de l'autre côté la maison mère dispose d'une clientèle nationale voir internationale.

• Le commerce satellite : commerce qui est exploité dans l'enceinte d'un autre commerce. Ex : restaurant d'altitude dans une station de sport d'hiver, loueur de transats au sein d'un hôtel. La jurisprudence établie une distinction au sein des commerces satellites. Ceux qui détiennent une clientèle propre sont ceux qui disposent d'une autonomie de gestion par rapport au commerce principal. Ex: arrêt de la 3ème chambre civile du 19 mars 2003 et 19 novembre 2003. Ex : Le loueur de transats n'a pas d'autonomie de gestion puisqu'il doit quitter la piscine de l'hôtel lorsque celle-ci ferme. Pour un restaurant d'altitude la jurisprudence considère qu'il existe bien

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