Le cautionnement en droit marocain

Droit des sûretés

‘’Qui prête son aiguille sans gage en perd l’usage’’

Cet adage peut sembler bien sévère à l’égard des débiteurs sous entendant que si le créancier ne prend pas la précaution d’assortir sa créance d’une sûreté, le débiteur ne remboursera pas.

La sagesse populaire russe, plus optimiste, affirme d’ailleurs que ‘’la plus grande vertu d’un débiteur c’est de payer sa dette’’.

Si tous les débiteurs adhéraient à cette maxime, le droit des sûretés n’aurait aucune raison d’être. Hélas, le risque d’impayé existe et génère au détriment des créanciers une incertitude quant au fait de savoir si leur débiteur payera au moment convenu. Or, l’incertitude ne peut valablement s’inscrire dans le droit du crédit.

En effet, étymologiquement, le terme ‘’crédit’’ provient du latin ‘creder’ qui signifie avoir confiance : le terme crédit a donc les mêmes origines que les termes « créancier, croire ou encore crédule ».

Si le droit de crédit est celui de la confiance, il est évident qu’il ne peut se satisfaire de l’incertitude. Aussi, l’une des dimensions les plus importantes est celle qui va restreindre cette incertitude en améliorant les chances du créancier d’être payé, et donc en réduisant précisément le risque d’impayé : C’est l’objet même du droit des sûretés.

De ce point de vue, les sûretés apparaissent comme un moyen de crédit : Il y a confiance, donc crédit, parce qu’il y a sécurité donc sûreté. C’est donc dire l’importance de la matière.

Sur le plan juridique il tend à garantir au contrat sa force obligatoire, et sur le plan économique, il facilite l’obtention du crédit par les entreprises et particuliers et permet donc l’investissement.

De ce qui précède, on peut affirmer que les sûretés permettent d’introduire dans la créance une certaine sécurité. En effet, la sûreté est un mécanisme établi en faveur du créancier et destiné à garantir le paiement de la dette à l’échéance, malgré l’insolvabilité éventuelle du débiteur. Elle prémunit donc le créancier contre le risqué d’impayé.

Par ailleurs, on peut également s’interroger sur le fait de savoir s’il existe une distinction entre les sûretés et les garanties.

Afin d’identifier les sûretés [[situation préférentielle ‘’créancier privilégié’’]] au sein des garanties, il est nécessaire de dégager les critères de distinction ;

Pierre Croq [[propriété et garantie]] a proposé 3 critères de distinction dont la combinaison permet de distinguer les véritables sûretés des simples garanties :

• Le premier critère est celui de la finalité : la sûreté aurait pour finalité d’améliorer la situation juridique du créancier par rapport au créancier chirographaire qui bénéficie seulement d’un droit de gage général sur les biens appartenant à son débiteur. La sûreté vise donc à avantager le créancier en le plaçant dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers du débiteur.
• Le second critère se rapporte à l’effet : car la mise en œuvre de la sûreté présente un effet satisfaisant pour le créancier par l’extinction totale ou partielle de sa créance.
• Le troisième critère est celui de la technique : car la sûreté répond à une technique particulière qui est celle de l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien ou d’un ensemble de bien ou d’un patrimoine.

Dans cette optique et après avoir dégagé les critères de distinction entre sûreté et garantie, il convient de distinguer sommairement les sûretés personnelles des sûretés réelles.

Les sûretés personnelles visent à conférer au créancier un ou plusieurs autres débiteurs.

Ainsi, plusieurs patrimoines répondent de la même dette ce qui autorise le créancier en cas de carence du débiteur à s’adresser au garant. Elle se caractérise donc par la réunion de deux critères : L’adjonction d’un débiteur supplémentaire, et l’absence de contribution de celui-ci à la dette.

Il en est ainsi du cautionnement dans lequel la caution apparaît comme un débiteur supplémentaire sans pour autant assumer la contribution à la dette. En effet le cautionnement est la seule sûreté personnelle envisagée par le DOC même si la pratique a imaginé des mécanismes s’apparentant plus au moins aux sûretés personnelles [[garanties autonomes et lettre d’intention lesquelles ont été intégrées dans le droit français au sein du Code civil par l’ordonnance du 23 mars 2006.]]

Quant aux sûretés réelles (hypothèque), elles consistent dans l’affectation d’un ou plusieurs biens du débiteur en garantie de la dette. Le créancier n’est pas titulaire d’un droit sur le patrimoine du garant mais d’un droit sur le bien affecté en garantie et plus précisément d’un droit de préférence qui s’exerce sur la valeur des biens grevés.

La doctrine expose souvent l’idée d’une concurrence entre ces deux catégories de sûretés. Il est indéniable que les sûretés personnelles ont le mérite de la simplicité de la constitution puisqu’elles ne sont soumises qu’à peu de formalités et à aucune publicité.

TITRE 1 : LES SÛRETÉS PERSONNELLES.

Le créancier qui dispose de plusieurs débiteurs a davantage plus de chances d’obtenir paiement que celui qui n’en a qu’un seul. En effet, les sûretés personnelles permettent au créancier en cas de carence du débiteur de s’adresser au garant, ce qui revient à conjurer le risque d’insolvabilité en le répartissant.

Deux conceptions de la notion de ‘’sûreté’’ dominent en effet la matière ;

• Une première conception étroite en vertu de laquelle deux critères permettent d’identifier les sûretés : la création d’un droit de créance supplémentaire et l’absence de contribution du garant à la dette.
• Une conception plus large englobe quant à elle tous les procédés consistant dans l’obligation d’une pluralité de personnes et procurant au créancier une sécurité de paiement renforcée.

Cette vision extensive permet d’intégrer dans la notion de nombreuses techniques dont la fonction première n’est pas toujours la garantie. C’est le cas de la solidarité passive, technique qui permet de remplir une fonction de garantie puisqu’elle permet au créancier de poursuivre le paiement sur n’importe lequel des débiteurs, sans savoir à diviser les poursuites. Le créancier pourra ainsi choisir le débiteur le plus solvable. ((droit marocain – droit de rétention – sûreté)).

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