La société de l’homme et de la femme, qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée

En France l’adoption correspond traditionnellement à une conception spécifique du mariage qui est l’union d’un homme et d’une femme. Selon Portalis, le mariage est « la société de l’homme et de la femme, qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée ». Ainsi la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe à révolutionné l’équilibre de cette conception traditionnelle en venant modifier la définition du mariage dans le code civil.

D’après l’article 143 du code civil « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Il n’y a plus de distinction de sexe entre les époux. La possibilité d’adopter un enfant est une conséquence de l’état d’époux, que l’adoption soit plénière ou simple. Cette loi a donc ouvert l’adoption pour les couples de même sexe mariés.

L’adoption plénière à pour effet d’établir une nouvelle filiation qui remplace celle d’origine. L’adoption simple permet de conserver tous les liens d’origines de l’enfant avec sa famille d’origine. Il y a environ 10 000 enfants qui vivent dans une famille homoparentale. Aujourd’hui les couples de même sexe peuvent accéder à l’établissement d’un lien de filiation.

En outre la question de l’adoption chez les couples de même sexe ouvre la problématique de la reconnaissance de la PMA et de la légalisation de la GPA en France qui jusqu'à présent reste totalement interdite en France. Il convient donc de poser la problématique suivante : Comment la loi du 17 mai 2013 confère la faculté au couple homosexuel d’adopter ?

Pour répondre à cette question il faut distinguer d’une part l’évolution d’un modèle traditionnel de l’adoption (I) et d’autre part l’existence de certaines limites quand à la mise en œuvre dans les faits (II).

1. Une évolution du modèle traditionnel de l’adoption

1. La législation applicable avant la loi du 17 mai 2013

-Le mariage est uniquement l’union d’un homme et d’une femme. L’article 346 du code civil stipule « Il faut un couple marié ou éventuellement une personne seule ». Il faut être marié depuis plus de 2 ans.  

-On exclut donc les couples de même sexe qu’ils soient mariés ou en concubinage ou même pacsé.

-Depuis 1966 une personne peut adopter un enfant à la condition d’être âgée de plus de 28 ans donc un partenaire peut adopter seul un enfant et l’élever avec son partenaire de même sexe.

-Le TGI à le pouvoir d’apprécier le fait que l’adoption soir conforme à l’intérêt de l’enfant et la jurisprudence dit qu’un refus d’agrément à une personne homosexuelle est légitime. Il y a une évolution de la jurisprudence de la CEDH dans l’arrêt E.B contre France du 23 janvier 2008 qui condamne la France pour avoir refusé l’agrément en vue de l’adoption à une personne homosexuelle. Par la suite la France révise donc sa position.

-L’alternative de la délégation de l’autorité parentale partielle pour pallier au refus de l’adoption simple du conjoint pour les personnes de même sexe.

-Dans l’arrêt Fretté du 26 février 2002 de la CEDH a affirmé que le refus d’accorder le droit d’adopter aux homosexuels ne constitue pas une discrimination ni une atteinte au droit au respect de la vie privée.

1. Une évolution de la conception traditionnelle par la loi du 17 mai 2013

-L’ouverture du mariage aux couples homosexuels s’accompagne également du droit à l’adoption uniquement pour les couples mariés.

-L’adoption plénière, simple et adoption de l’enfant du conjoint devient donc possible pour les couples mariés. Il y a donc une ouverture générale de l’adoption et il n’y a donc pas la création d’une adoption « spécifique » pour les couples de même sexe.

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