La place de la volonté des époux dans les effets du divorce

Oscar Wilde a écrit : « Le mariage est la cause principale de divorce ». Cette citation, par son ironie montre bien que le divorce ne peut naître que d’un seul acte juridique, le mariage. Le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ou, selon l’article 143 modifié par la loi n°2013-404 du 17 mai 2013, de deux personnes de même sexe, résultant d’un accord de leurs volontés donné selon des formes solennelles et dont les conséquences sont impérativement fixées par la loi. Ce n’est que par une dissolution du mariage et notamment par le divorce, que les époux ne seront alors plus dans la contrainte de suivre des obligations, de fidélité ou d’assistance par exemple. Au fur des années, par l’évolution des mœurs un pluralisme offrant un divorce « à la carte » s’est développée et la procédure s’est allégée donnant à la volonté des époux une plus grande importance. Ainsi, l’aspect institutionnel, par cette volonté de libéralisation du divorce s’est peu à peu affaibli au profit d’un aspect contractuel du mariage plus important que jamais. Le divorce opère la dissolution mariage, c’est-à-dire que les effets produits dans le passé par le mariage subsistent, mais le mariage ne produit plus d’effets nouveaux. En conséquence, les devoirs réciproques entre époux disparaissent. Le législateur par donne au sein du divorce, comme au sein du mariage une place de plus importante à la volonté individuelle. L’enjeu est d’alors de s’interrogé sur la façon dont la volonté des époux s’exprime au sein des effets du divorce. La première partie abordera la volonté des époux au sein des conséquences d’ordre personnel que confère le divorce et la seconde partie traitera la place de la volonté individuelle des conséquences financières qu’inclus le divorce

I) La volonté des époux, au cœur des conséquences du divorce d’ordre personnel

A) Le sort des enfants, élément majeur du divorce

Autrefois, le Code Civil mentionnait des dispositions relatives aux enfants lors du divorce des parents. Depuis la loi du 4 mars 2002 relatif à la réformation de l’autorité parentale, les textes législatifs ne détaillent plus les conséquences du divorce pour les enfants. Ainsi, aujourd’hui la loi n’envisage plus largement les conséquences sur l’autorité parentale de la séparation des parents. En clair, c’est dans la cadre de l’autorité parentale, que la question du sort des enfants est abordée lors du divorce. Le principe en la matière est que les parents continuent d’exercer conjointement l’autorité parentale. Par l’article 287 du Code Civil, le juge à défaut d’un accord à l’amiable ou si l’accord conclu entre les époux lui parait contraire à l’intérêt de l’enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle. Ainsi, le législateur, tout en conservant l’intérêt de l’enfant au centre des priorités lors du divorce, laisse aux parents, le choix quant au déroulement de la garde des enfants. Ils doivent ainsi, dans un premier temps, trouver au mieux que possible un projet satisfaisant l’intérêt de l’enfant tout en satisfaisant la volonté des deux époux. Lorsque les deux parents ne trouvent pas d’accord commun quant à la question, les parents peuvent, par l’alinéa 3 de l’article 287 du Code Civil, présenter leurs observations sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale. En l’espèce, les parents peuvent commenter la répartition des différentes tâches relative à l’exercice de l’autorité parentale et exercées durant le mariage afin de pouvoir défendre ses intérêts. Chaque époux, durant l’instance peut alors défendre ses positions afin que sa volonté - celle d’avoir la garde totale des enfants ou soit celle d’avoir une garde partagée – soit respectée si possible par le juge.

B) Le nom des époux

L’article 225-1 du Code Civil, issu de la loi du mariage pour tous, prévoit que lors du mariage chacun des époux peut porter à titre d’usage le nom de l’autre époux par substitution ou adjonction

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