La non concurence en droit des sociétés

Gabriel

Lallemand

Licence 3 droit

M.Dhermand

La non-concurrence en droit des sociétés

Notes de synthèse

La liberté d’entreprendre et la libre concurrence sont deux principes posés par le décret d’Allarde de 1971. En effet celons ce décret, la liberté des individus a exercé la profession de leurs choix doit être totale. Ce décret défend également la concurrence qui doit toujours pouvoir être possible. Concernant la protection du principe de libre concurrence, ce principe répond à une obligation de bon sens concernant la marche de l’économie en générale. En effet un système économique ne disposant pas d’une concurrence parfaite ne peux perdurer. Ce décret a cependant subi de fortes limitations jurisprudentielles et législative. En effet, la libre concurrence est sujet a de nombreuses contraintes et la liberté d’entreprendre doit s’entendre par la liberté d’exercer toutes activités économiques. En droit des sociétés, les contraintes sont claires et nait une obligation de non concurrence a la charge des dirigeants ou même des associés.

 Comment le droit des sociétés qui est en charge de régir les règles et rapport entre les sociétés (moteur de l’activité économique) peut-t-il en même temps prévoir des limitations aux principes économique phares et essentiel ?

L’obligation de non concurrence peut avoir une origine légale mais résulte le plus souvent d’un engagement contractuel donnant naissance a une obligation alors conventionnelle. C’est la clause de non concurrence. Les concernés par ces clauses sont d’une part les salariés de la société et d’autre part les dirigeant et les associés.  L'obligation contractuelle de non-concurrence permet d'aménager l'obligation de plein droit en passant par un contrat ou de limiter l'activité professionnelle future de celui qui est susceptible de porter préjudice à la société par une concurrence anormale. La clause de non-concurrence n'est pas reprise par le législateur. En quelques années, la jurisprudence a apporté de nombreuses précisions sur ses conditions de validité et d'utilisation, entre autres en matière de contrat de travail. C'est ainsi qu'elle a énoncé dans plusieurs arrêts les conditions de validité d’une telle clause : destinée à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise, la clause ne doit cependant pas entraver la liberté de travailler du salarié. Elle est soumise à une contrepartie financière et doit respecter un périmètre d'application. (Chambre sociale, 10 juillet 2002 Bull. n° 239).

L'obligation de non-concurrence est inhérente au contrat de travail, et s'applique pendant toute la durée d'exécution du contrat du salarié dans l'entreprise ; celui-ci doit exécuter son contrat avec loyauté, et c'est le droit du travail qui lui est alors applicable. En droit des sociétés, le régime de cet obligation de non concurrence va varier celons le débiteur de l’obligation. En effet si l’existence de cette obligation semble collée à la fonction de dirigeant il ne semble pas en être de même concernant les associés.

Voyons d’abord le cas de l’un des acteurs majeurs en droit des sociétés : le dirigeant.

1. L’obligation de plein droit a la charge du dirigeant.

Concernant le dirigeant, la doctrine et la jurisprudence lui reconnaisse une obligation de plein droit c’est-à-dire qui n’est pas soumis à l’existence d’une faute de sa part. Laurent Godon précise qu’en effet, les dirigeants sociaux ont pour mission de défendre les intérêts de la société et des associés, ils ne peuvent donc pas en même temps y porter atteinte par l'exercice d'une activité concurrentielle. En effet, ils sont investis par les associés d'un mandat social qui repose sur la confiance pour représenter la société, ce qui exige une loyauté de base. Par conséquent, c'est la fonction même du dirigeant qui semble générer, de plein droit, une interdiction de concurrencer la société qu'il dirige. Dans le cas contraire ce dernier manquerait à ses missions de dirigeant. La chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 27 février 1996 introduit l’idées selon laquelle les dirigeants ont « un devoir de loyauté » envers les associés généralement dans le contexte de cession de droit sociaux. Elle étend 2 ans plus tard ce devoir de loyauté du dirigeant a la société en elle-même (Cass. com., 24 févr. 1998). La chambre commerciale réaffirme dans l'arrêt du 15 novembre 2011 que « l'obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant d'une SARL lui interdit de négocier, en qualité de gérant d'une autre société, un marché dans le même domaine d'activité ». Cette décision rendue à propos d'une SARL, est nécessairement transposable à toutes les autres sociétés. Il s'agit d'une obligation de non-concurrence du dirigeant qui n'est en fait qu'une application de son devoir de loyauté. Se pose alors la question du réel fondement de cette obligation de non concurrence. Si ce devoir de loyauté posé par la jurisprudence semble être un bon moyen juridique pour faire naitre cette obligation de non concurrence on peut cependant en distinguer d’autres. Par exemple, les notions de conflits d'intérêts en cas d'opposition entre l'intérêt social et l'intérêt personnel du dirigeant, ou d'éthique des affaires peuvent justifier cette obligation. Pareillement, les obligations liées au contrat de mandat du dirigeant lui interdisent d'agir à l'encontre de la société aux destinées de laquelle il préside. Cass. com., 7 juin 1994. Cette obligation de non concurrence fonctionnelle disparait t elle a la fin du mandat sociale du dirigeant ? Sa position passé de dirigeant lui donne la possibilité même après son mandat de nuire à la société en question. On peut donc voire l’existence de clause de non concurrence qui rende ce devoir contractuelle et étendue a la fin du mandat.

Voyons ensuite le cas de l’associé qui est également un acteur majeur de la société

1. L’absence d’une obligation de plein droit mais une libre concurrence limitée par la jurisprudence.

Si aucun fondement du droit positif ne semble ordonner à l’associé une obligation de non concurrence, sa liberté de concurrence est limitée par le jurisprudence. Certains auteurs ont essayé, sur la base de la loyauté ou l'impératif de bonne foi dans les relations contractuelles ou encore la notion d'affectio societatis, de créé cette obligation de plein droit mais la doctrine majoritaire et la jurisprudence s’y refuse. Dans un arrêt du 15 novembre 2011, la cour de cassation vient clairement régler cette question de la non concurrence de l’associé : sauf stipulation contraire, « l'associé d'une SARL n'est, en cette qualité, tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société ni d'informer celle-ci d'une telle activité et doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyaux ». Cette décision, rejoint la jurisprudence antérieure et devrait, par sa clarté, mettre fin à la question de l'obligation de non concurrence implicite de l'associé du seul fait de sa qualité d'associé. Ainsi, l'associé, simple porteur de titres sociaux, n'exerçant dans la société aucune fonction de gérance ou d'emploi salarié, n'est pas soumis à une obligation de loyauté. Il est donc en droit de s'intéresser à une autre société même lorsque cette dernière vient concurrencer la société dont il est membre. Il est même en droit de crée une société exerçant une activité voisine de celle de la société dont il est membre, ce droit relevant de la liberté d'entreprendre et du libre jeu de la concurrence (CA Rennes, 29 juin 2010). Cependant, une telle solution doit être nuancée. En effet, si l'associé n'est pas tenu à une obligation de loyauté à l'égard de la société, pour autant, il y a des cas dans lesquels il ne peut concurrencer ouvertement cette dernière, particulièrement dans les sociétés de personnes. En effet il existe des exceptions créées pour moduler cette liberté de principe alors posé par la jurisprudence et la doctrine. Une obligation spéciale de non-concurrence pèse sur l'associé afin de protéger la société, d'une contre une concurrence qui pourrait compromettre la réalisation de son objet social. D'autre part, lorsque celui-ci, jouant un rôle déterminant dans l'attraction de la clientèle de la société, risque de la détourner à son profit. C'est ainsi que, dans certaines formes sociales fortement imprégner d'intuitus personae, telles les sociétés civiles professionnelle une obligation de non-concurrence est expressément mise à la charge des associés. Cette obligation trouve son fondement légal dans art. L. 323-2, al. 2. En cas d'apport d'un fonds de commerce ou encore d'une clientèle, l’obligation est la même car l'associé doit garantir la société contre toute éviction due à son fait personnel ou du fait d'un tiers (art. 1626 du code civil). Au-delà de ces différentes hypothèses légales, il est indéniable qu'une obligation de non-concurrence devrait être mise à la charge de l'associé dès lors que ce dernier risque, de par son action, de porter atteinte aux intérêts essentiels de la société et ainsi mettre en péril sa viabilité. En effet, il est pour le moins incohérent qu'un associé, partie au contrat de société, cette dernière étant constituée dans l'intérêt commun de ses associés, puisse se livrer à des activités concurrentes susceptibles de nuire à la société. Ainsi, un associé ne peut, au nom de la liberté d'entreprendre, concurrencer sa société en agissant à l'encontre de son activité sociale. Cependant, il résulte du droit positif qu'en l'absence de dispositions d'ordre public, le juge ne peut soumettre l'associé, de plein droit, à une obligation de non-concurrence. Par conséquent, dans la mesure où les associés ne supportent pas une obligation de non-concurrence, il serait judicieux de mettre à leur charge une telle obligation dans les statuts de la société pour se prévaloir d’un associé concurrentiel.

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