La nationalisation en droit public de l'économie

Dans sa Théorie de la nationalisation, Katzarov^[1] définit la nationalisation comme étant « la transformation dans un intérêt public d'ordre supérieur d'un bien donné ou d'une certaine activité qui sont ou peuvent être un moyen de production ou d'échanges au sens large du terme, en bien ou activité de la collectivité, État, commune ou coopérative, en vue de leur utilisation immédiate ou future dans l'intérêt général, et non plus privé ».

Il faut distinguer les nationalisations autoritaires et les nationalisations contractuelles. Cette distinction est discutable car une analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel démontre qu’il ne peut y avoir que des nationalisations autoritaires. Dans la décision n° 83-167 DC du 19 janvier 1984, sur la loi relative à l’activité de contrôle des établissements de crédits, le Conseil Constitutionnel pose une distinction entre diverses opérations portant sur la propriété des entreprises et l’opération de nationalisation à proprement parlé. Pour le Conseil, la nationalisation implique le transfert de propriété d’une entreprise, qui résulte d’une décision de la puissance publique, à laquelle le ou les propriétaires sont obligés de se plier. Ainsi, la participation de l’État dans une entreprise privée par rachat n’est pas une nationalisation. Il faut donc une loi.

De même, le droit de l’Union européenne ne donne pas de définition juridique de ces opérations de nationalisations. Ce droit des nationalisations va découler essentiellement de la Constitution et notamment de la décision n° 81-132 DC, 16 janvier 1982, Nationalisation I. Dans le premier considérant de principe cette décision, le Conseil déclare tenir compte de l’évolution « postérieurement à 1789 et jusqu’à nos jours » pour définir la portée constitutionnelle et des conditions d’exercice du droit de propriété. Il laisse une place importante aux aspects historiques à prendre en compte sur le droit de propriété.

D’ailleurs, selon le Conseil, la question des nationalisations découle autant de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 que de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil fait reposer dessus son contrôle exercé sur les lois de nationalisation. En conséquence, la justification des nationalisations ne résulte pas de la nature ou de l’évolution des activités des entreprises concernées mais repose essentiellement sur la nécessité publique. Il dégage donc la notion de monopole de fait qui englobe l’ensemble du marché à l’intérieur duquel s’exerce les activités de l’entreprise et de la concurrence que ces entreprises affrontent sur ce marché. Il précise d’ailleurs qu’en principe on ne peut pas prendre en compte une position privilégié qu’une entreprise détenait, même momentanément, une production qui représenterait une partie de ses activités. Le Conseil évoque « un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation », c’est-à-dire un contrôle restreint quant à la « nécessité publique » réaffirmée par le législateur. Cette appréciation relève donc d’un pouvoir discrétionnaire du Parlement.

Contrairement à la nationalisation, la privatisation est une notion étroitement liée à la dimension patrimoniale des critères de l’entreprise publique et retenue en droit français. Liée à la détention directe ou indirecte de plus de 50% du capital d’une entreprise par une personne publique (ou par des personnes privées appartenant à une personne publique), l’opération de privatisation consiste à transférer le capital détenu par les personnes publiques à des personnes privées. L’article 1er de la loi du 6 aout 1986 relative aux modalités des privatisations rappelle qu’elle « peut passer par la cession ou l’échange de titre et, plus subtilement, par la renonciation au droit préférentiel de souscription à une augmentation de capital, par la revente de ce droit préférentiel, par l’augmentation du capital contre apport de titres ou d’actifs, par une fusion ou une scission d’entreprise, ou encore, par une liquidation d’actifs ». Il s’agit donc de transférer le contrôle d’une entreprise initialement publique à des investisseurs privés.

Par sa décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 sur la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et sociale (dite « Privatisations »), le Conseil considère que le fait qu’une activité soit érigée en service public national sans qu’elle soit prévue par la Constitution, ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse l’objet d’une privatisation. Dès lors, on peut distinguer les services publics nationaux constitutionnels et les services publics nationaux par détermination de la loi et des règlements même s’ils partagent la caractéristique commune de ne pouvoir faire l’objet d’une privatisation. Le Conseil d’État est, par ailleurs, intervenu pour préciser la notion de service public national. Dans sa décision Bayrou et autres de 2006, il précise : « qu’un service national doit être compris comme une activité qui doit être assurée par une entreprise publique sur l’ensemble du territoire ».

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